第二节 研究对象及概念界定

本书所指的特免权，对应英文是“privilege”，德文为Zeugnisver-weigerungsrechte，法文privilège。“Privilege”一词来源于拉丁私法（privata lex），是指授予某人或者某一类人的特权（prerogative）。英文privilege有很多种意思，即使作为法律用语也有诸多用法：在民法中它表示的是“优先债权”，在海商法中是指“对船长的津贴”，在国际法上是指“外交人员的特权”。但在证据法上，它是指基于特定身份或者具有某种法律关系的人享有的就特定事项免于提供证据或阻止他人提供证据的权利。

基本的共识是讨论的起码前提。在国内，学者在介绍“privilege”的时候，有多种不同的译法：一是直译为“特权”，并组合成以下名词：证人特权、拒证特权、免证特权、职业特权、亲属特权、保密特权等；二是意译为“拒绝作证权”，其中又有相似的表述，如“拒证权”、“证言拒绝权”、“拒绝证言权”；三是直译和意译结合的“证言特免权”，或者“作证特免权”；四是其他一些译法，如“作证豁免权”或“免证权”，等等。当然，还有一些把上述词拆分组合形成的用法，不胜枚举。诸多表述，其实都在谈论同一个问题，但是所用的专业术语如此混乱，在法律领域大概无“词”能望其项背了。诚然，这种现象反映出该领域的研究的“热门”，至少在论文的产出数量上如此；但同时也不得不承认，学界还没有对基本概念形成一个共识，缺乏必要的沟通，其中不乏有一些误译或者误读，以讹传讹。

或许因为“privilege”是舶来品，而国内长期以来没有相应的中文概念，因此对于它的翻译因人而异。仔细考究各种译法，尽管都有一定的合理性，但我们应当选择一个较为贴切而且不容易产生歧义的词进行统一。

在有关特免权制度的文章中，“特权”一词是使用频率最高的，但不幸的是，这恰恰是一个最容易引起歧义的用法，至少在检索到的大部分“特权”论文中，实际上都与我们所讨论的主题无关。在中文里，特权有多种意思，但最直接的意思，就是一般人享受不到的“特殊权力”——这会使人产生“法外特权”，“法律面前不能人人平等”的联想，似乎不大符合中文语境。特别是我国《刑事诉讼法》第6条规定：“对于一切公民，在适用法律上一律平等，在法律面前，不允许有任何特权。”因此，“特权”或“证人特权”首先被排除在外。

“证言拒绝权”来源于我国台湾地区学界，台湾地区《刑事诉讼法》在条文的标题中就有“拒绝证言”，学者通常也以“拒绝证言权”为统一称谓，为大陆一些学者所沿用。“拒绝证言权”虽然试图以意译的方式表达特免权的基本内容，但是由于证人拒绝作证现象的普遍存在，“拒绝作证”被视为与现行法律义务相违背的现象，再强调“拒绝证言权”可能会让人望文生义地产生拒绝作证义务的抵抗情绪。“拒绝作证权”亦然。

有部分学者采用“豁免权”的译法，但这很容易与证人豁免（witness immunity）造成混淆。Privilege免除的是作证的义务，而immunity免除的是污点证人的刑事责任或者利用证言所提供的证据对证人进行追诉的危险。前者是以证人不作证为基本行为模式，后者是以证人作证为行为模式，前者是对特定证据的排除，后者是对特定证据的采纳，前者保护的是程序公正和道德价值，后者追求的是发现真实，所以两者存在一些根本的不同。只有在涉及不自证其罪特免权的情况下，当证人放弃特免权而成为污点证人时，才受证人豁免的保护。因此，为了避免两个本身比较接近的概念被广泛误用，不推荐使用“豁免权”的译法。

在《刑事证据大全》的中译本中，译者将“privilege”译为“证言特免权”。笔者在《证人制度研究》一书中，参考了前者的译法，采用的是“作证特免权”。现在看来，“证言特免权”和“作证特免权”的表达的意义上与“privilege”原意也存在一定偏差，因为privilege的持有者并不一定都是证人，也有可能是当事人甚至案外人。Privilege不但包含了证人可以拒绝提供证言，而且可以拒绝提供书证或者物证，所以仅仅说是“证言特免权”并不完全。

“特免权”一词，是在上述译法的基础上扬长避短确立下来的，“特”表示了它是基于“特定身份和关系”的一种特殊证据制度，有别于一般原则上的强制作证制度，“免”表示免于提供证据，是有关证人、证言或者其他证据的排除，“权”表明它是一种权利，是与证人义务相对的权能。因为不存在与其他专业领域内的“privilege”翻译混淆，所以它可以成为诉讼法中一个约定俗称的专有名词。笔者不敢掠美，这种译法并非独创，只是从更为常见的“作证特免权”、“证言特免权”等修正而来，因简洁而更具包容性。

相比于其他的译法，“特免权”是否更能被人们接受呢？

最高人民法院重点课题《关于我国刑事诉讼证据规则的调研报告》中，曾以“证人拒证权应如何赋予并实现”为题在吉林省的司法部门进行过一次问卷调查，在收到的70份有效答案中，赞成赋予拒证权的30人，占42.9%，认为证人没有拒证权的39人，占55.7%;1人认为“无法解决”。

在“国法网”的一次调查中，就“拒绝作证权”写进证据法草案的看法，有547位网民参加了投票，结果如下：

在调查者没有对“拒绝作证权”进行解释的情形下，有多达38.0%的人（A +C）持反对态度，除去不置可否者20.5%（D +E），赞成的人只有41.5%（B），基本上与反对者持平。

而另一次对于全国法官的调研，由中国政法大学证据科学研究院委托零点调查公司进行，采用了“是否应当赋予某些特定人拒绝作证的特免权”这样的表述，在794份有效问卷中，有六成法官（59.7%）做了肯定回答，四成（40.3%）法官做了否定回答。

问卷调查除了要考虑研究目的、被调查人、研究假设以及问卷选项之外，最重要的是问卷的表达方式。在吉林省的司法部门进行的问卷调查，采用的是“拒证权”的表述，在“国法网”进行的调查中，采用的是“拒绝作证权”，而证据科学研究院问卷中采用的是“特免权”。从反对者占优到支持者占优，三次调查结果的差异，可能有多方面原因，但问题的表达方式或许是因素之一。Privilege究竟该译成“拒绝作证权”，还是“特免权”，并不是毫无疑义的文字游戏——命名的意义，有时可以使一种概念、观念或者理论，获得更多的认可度。

“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具，没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”由于我国学界当前对特免权问题的一些误解和歧义，如果不事先限定讨论的语境并谨慎界定概念，本书讨论的内容有可能会令读者“雾里看花”。

国内关于特免权的论文数以百计，关于特免权的概念，自然是千差万别。鉴于学位论文的作者基本上都吸纳、参考了相关成果中较有代表性的、合理的定义内容，因此，本书仅归纳前述学位论文中对于特免权的定义。

第一种：强调特免权是证人拒绝作证的权利。

——在法律程序中，证人不必回答某些特定类型的问题的权利。

——在法定情形下证人享有的拒绝作证的权利。

这是对特免权过于简单的理解，解释力不够。

第二种：强调特免权是具有适格性的证人因身份而产生的一项特殊权利。

——在诉讼中，负有作证义务的证人被司法机关要求提供证言时，因其特殊的身份，基于法律的规定拒绝作证的权利。

——在刑事诉讼中具有作证资格的特定范围的证人因其具备特定的身份而依法享有的拒绝向司法机关作证的权利，或者免除其作证义务的权利。

这种定义提到了证人的特殊身份，但错误地把特免权限于特定的证人。

第三种：强调特免权是适格证人享有的免除作证义务的一项权利。

——在案件事实查证过程中具有证人资格的公民在法定的条件下享有的拒绝充当证人或拒绝回答某类问题的诉讼权利。

——了解案情并有作证能力、记忆、表达、宣誓能力的人，因符合法定情形而依法卸除作证义务，不予作证的权利。

这种定义强调了证人的作证资格，也提到了对作证义务的卸除，但过于狭窄地理解了权利主体。特免权的主体并不一定限于证人。

第四种：强调特免权是特定公民拒绝回答或禁止他人回答某类问题的权利。

——在案件事实查证过程中具有证人资格的公民在法定的条件下享有的拒绝回答或制止他人回答某类问题的诉讼权利。

——公民在诉讼过程中，在法定情况下，有权拒绝透露和制止他人透露各种情报的权利。

——在法定情形下，特定公民基于身份关系或职业关系等正当的理由所享有的拒绝作证或者制止他人作证的权利。

这种定义较为全面地考虑了权利人可以拒绝透露和制止他人透露受保护信息两种情形，但是在证据的形式上，没有考虑到除了证言之外，还可能是受保护的文件。

第五种：强调特免权是证人在特定情形下拒绝提供证据的权利。

——是指具有特定身份的证人在法定情形下有权拒绝作出书面证词和口头证词。

——由法律所规定的在特定情形下的证人所享有的拒绝向法庭或国家机关提供相关证据的权利。

这种定义说明性不够，而且与第三种定义一样，把权利主体只限于证人，过于狭窄。

第六种：强调特免权是证人基于特定身份、职业或其他原因而免于披露信息的权利。

——在特定的范围内具有作证适格性之证人基于其特定的身份、特定的职业以及其他特定的原因，而依法享有的拒绝承担强制作证性义务，免于提供或披露以及有权禁止其他相关人员提供或披露其知悉证言或其他有关特权信息资料的权利。

这种定义较为全面地揭示了特免权的含义，美中不足的是，也犯了把特免权限定于证人的错误。

综合分析特免权的各种定义，都有不尽完善之处，本书试着对特免权界定如下：

在法律规定的情形下，基于特定身份关系、业务关系、公务关系或者其他法定的原因而享有的免于提供或不允许他人提供证言或其他受保护的信息资料的权利。

在证据法上，特免权可以分为证据特免权（evidentiary privileges）和证言特免权（testimonial privilege）。证据特免权是指特定的人拥有的可以拒绝提供证据或者阻止他人提供不利于己的证据的权利；证言特免权通常指的是免于提供证言的权利。证言特免权仅仅适用于审判、预审或者传讯阶段（trial, hearing or deposition）；而证据特免权则不限于证言，还包括文件、记录和其他证据，它也不限于言词审理阶段，而同样适用于其他程序。如果按特免权保护的具体事项，特免权可以分为职业关系特免权、亲属特免权、公共利益特免权、不自证其罪特免权等。日本学者田口守一在其《刑事诉讼法》一书中就采取了这种划分方法，本书也主要依照此种分法。