四、行政裁量基准实践的发展及研究课题
金华裁量基准的实践,作为“自下而上”来自基层社会治理中的典型经验,已在全国范围内产生了广泛而深远的影响,并获得了积极而迅猛的发展。但是,作为刚刚在中国本土生成的一种新的制度,裁量基准的实践也带来了许多亟待我们深入研究的重大课题。
(一)实践中的发展
自2004年金华市公安局率先实践以来,裁量基准在全国范围内已呈现出多种类、多领域和多层次的发展态势。在规制类型上,裁量基准不是仅限于行政处罚,而是涉及行政许可、行政强制、行政征收、行政规划等其他类型的行政行为;在规制事项上,裁量基准也从治安管理拓展到工商、税务、卫生、环保等行政领域;在制定层次上,更是从政府职能部门到政府、从基层行政机关到市级、省级行政机关再到中央政府各部门,“自下而上”几乎各级各类行政机关相继都制定了自己的行政执法裁量基准或出台了关于制定裁量基准的相关文件。特别值得关注的是,2008年湖南省人民政府出台的、也是我国第一部地方性行政程序立法的《湖南省行政程序规定》(注:2008年4月9日湖南省人民政府第4次常务会议通过,自2008年10月1日起施行。),专门对“裁量权基准”的定义及其制定机关、程序、效力及依据等内容作出了明确的规定。2009年,广州市和湖南省还率先在全国出台了《广州市规范行政执法自由裁量权规定》(注:广州市人民政府令2009年第18号。)、《湖南省规范行政裁量权办法》(注:湖南省人民政府令2009年第244号。)这两个专门规范裁量权的“规章”,并对裁量基准的制定作出了明确的规定。随后,几乎各个省、自治区、直辖市人民政府都以规章或规范性文件的形式发布了关于规范裁量权的办法、规定或指导意见,对本省市推行裁量基准制度作出了统一要求。(注:截至2014年12月,已经有约25个省、自治区和直辖市出台了有关裁量基准的总则性规定,它们是:《湖北省关于在省级行政执法机关开展细化量化行政处罚裁量权工作的通知》(鄂政办发[2009]68号),《湖南省规范行政裁量权办法》(湖南省人民政府令2009年第244号),《重庆市规范行政处罚裁量权办法》(重庆市人民政府令2010年第238号),《广东省规范行政处罚自由裁量权规定》(广东省人民政府令2011年第164号),《辽宁省规范行政裁量权办法》(辽宁省人民政府令2011年第252号),《甘肃省规范行政处罚自由裁量权规定》(甘肃省人民政府令2012年第94号),《江西省规范行政处罚裁量权规定》(江西省政府令2012年第196号),《青海省规范行政处罚裁量权办法》(青海省人民政府令2012年第94号),《吉林省规范行政处罚裁量权办法》(吉林省人民政府令2013年第239号),《北京市关于规范行政处罚自由裁量权的若干规定》(京政发[2007]17号),《山东省关于开展规范行政处罚裁量权工作的意见》(鲁政办发[2007]55号),《四川省规范行政处罚自由裁量权的规定》(川府函[2008]217号),《天津市人民政府关于开展规范行政处罚自由裁量权工作的意见》(津政发[2008] 61号),《贵州省人民政府法制办公室关于开展规范行政执法自由裁量权工作的通知》(黔府法发[2008]11号),《浙江省人民政府办公厅关于开展规范行政处罚裁量权工作的通知》(浙政办发[2009]183号),《河南省人民政府关于规范行政处罚裁量权的若干意见》(郑政办[2009]8号),《河北省人民政府关于建立行政裁量权基准制度的指导意见》(冀政[2010]152号),《福建省人民政府办公厅关于进一步规范行政裁量权工作的意见》(闽政办[2010]312 号),《陕西省规范行政处罚自由裁量权的规定》(陕政办发[2010]118号),《云南省人民政府法制办公室关于建立行政处罚自由裁量权基准制度的意见》(云府法[2010]70号),《海南省规范行政处罚自由裁量权办法》(琼府办[2011]189号),《内蒙古自治区人民政府法制办公室关于进一步规范行政处罚裁量权工作的指导意见》(内政法发[2012]80号),《宁夏回族自治区规范行政裁量权办法》(宁政发[2012]27号),《上海市政府关于本市建立行政处罚裁量基准制度的指导意见》(沪府发[2013]32号)。)与此同时,国务院2008年发布的《关于加强市县政府依法行政的决定》和2010年发布的《关于加强法治政府建设的意见》都明确要求建立行政裁量权基准制度,以细化、量化裁量权。(注:国务院《关于加强市县政府依法行政的决定》(国发[2008]17号)规定:“要抓紧组织行政执法机关对法律、法规、规章规定的有裁量幅度的行政处罚、行政许可条款进行梳理,根据当地经济社会发展实际,对行政裁量权予以细化,能够量化的予以量化,并将细化、量化的行政裁量标准予以公布、执行。”国务院《关于加强法治政府建设的意见》(国发[2010]33号)规定:“建立行政裁量权基准制度,科学合理细化、量化行政裁量权,完善适用规则,严格规范裁量权行使,避免执法的随意性。”)国务院法制办还下发了《关于规范行政裁量权的指导意见》的征求意见稿,拟将进一步规范行政裁量的适用规则和裁量基准。
观察裁量基准在中国本土的实践及其发展,它无疑已经取得了巨大成效,并瞬间成为我国行政改革与政府再造的一个重要符号和耀眼的亮点,无论对于行政裁量的有效治理还是对于中国未来行政法治的发展,都有着重要的启迪。一方面,裁量基准作为一种特殊的“规则之治”, 融合在自律与他律之间、平衡于拘束与裁量之间,具有沟通法律与个案的结构功能优势,从而成为当下中国法治推进中最具价值和生命力的一种裁量治理模式。另一方面,裁量基准作为“自下而上”源自中国本土的成功实践,预示着未来中国行政法治的变革应当更加关注中国的本土资源,注重挖掘中国法治的中国元素,结合中国的特色来解决中国的问题,而不能一味移植西方所谓“成功”的法治经验;同时也意味着我们不能单纯借助于“自上而下”的政府强制性力量来推进行政法制度的变迁。
(二)亟待解决的研究课题
面对行政裁量基准在中国本土实践中的积极发展及其已经取得的巨大成效,或许我们对这种新兴的制度寄予了过多的理想主义期待。而理想与现实之间总是存在着巨大的落差,我们需要进一步追问的是:裁量基准实践,离理想的“基准之治”有多远?无疑,行政裁量基准作为一种新兴制度,也不可避免存在着许多难以克服的局限,理论上对此亦存在着众多的质疑和争议。究竟应当如何从制度层面对裁量基准进行合理的定位,并从理论上去解决裁量基准的正当性问题,进而在此基础上去构建科学合理的裁量基准制度,都是亟待我们深入研究和解决的重大课题。
第一,行政裁量基准的制度定位。对裁量基准的研究,首先需要我们关注的是如何对裁量基准的性质作出制度层面的合理定位,并进一步解决其制度存在的正当性问题,及其制度边界和适用效力。这既是为了回应裁量基准实践所提出的本土化要求及其引发的众多质疑和争议,同时也为裁量基准的制度构建奠定必要的理论基础。
第二,行政裁量基准的技术构造。我们已经看到,金华裁量基准实践中创造性地采取了“情节细化与处罚格化”这样的技术模式。在裁量基准实践的推进中,裁量基准的技术模式在全国范围内也得到了极大的发展。对此,需要我们收集整理各类裁量基准文本,对其中典型的技术模式加以分析和提炼,为进一步完善裁量基准的技术模式奠定必要的制度基础,并提供科学合理的样本。
第三,行政裁量基准的制定程序。程序是制度的核心,一项科学合理的法律制度必须建构在一种正当化程序的基础之上。如何划定裁量基准的制定权限,是否需要采取公众参与、公开等民主化的程序制度,不仅在理论上存在较大的分歧,在实践中也有着各种不同的做法,从而极大影响了该项制度的科学构建。 对此,裁量基准作为一种特殊的“规则之治”,有着自身不同于其他法律制度的特殊属性,需要以此为依据来进行相应的程序制度设计。
第四,行政裁量基准的司法审查。司法审查是现代法治的基本标志之一。裁量基准作为来自基层行政机关制定的一种规则化的执法标准,目前已在我国行政执法实践中得以广泛展开。那么,在司法过程中法院对待裁量基准的基本立场,又是怎样的呢?对此,理论界并未予以足够的重视和研究,但是司法实践却走在了理论研究的前面。通过对基层司法裁判的观察,可以发现大量的基层法院都已经在用“裁量基准”判案。当然,与此同时也存有正当性瑕疵及制度安排上的妥当性问题。对此,亦需要从大量的基层司法裁判中选取典型的案例作为观察对象展开实证分析,以求解裁量基准司法审查的正当性及其标准、强度等问题。
总之,实践的现状与理论的预设总是有着相当的出入。一种较为理性和务实的研究立场是,立足于裁量基准在中国的本土实践,发掘“中国特色”,解析“中国问题”,带着希冀和审慎的心情来促进裁量基准在理想与现实中前行。其实,行政裁量的治理是一个“一题多解”的系统工程,裁量基准并不是破解这个难题唯一的、最优的或是一劳永逸的解答。我们所能够做的只能是,通过对行政裁量基准实践所提出的问题加以不断的探索和求解,在试图推动行政裁量基准制度更加科学合理的同时,以此为“突破点”,尽力去找到破解行政裁量治理这个行政法难题的有效方案。