第六节 电子招标投标

电子招标投标活动是指以数据电文形式，依托电子招标投标系统完成的全部或者部分招标投标交易、公共服务和行政监督活动。《招标投标法》第5条规定，国家鼓励利用信息网络进行电子招标投标。为此，发改委联合建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、中国民用航空总局等八个部委制定和颁布了《电子招标投标办法》并自2013年5月1日起正式施行，该办法对于电子招标投标所涉及的交易平台，电子招标，电子投标，电子开标、评标和中标，信息共享与公共服务，监督管理，法律责任等进行了详细的规定。

一、电子招标投标的属性

根据《合同法》第10条的规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。第11条对合同的“书面形式”进行了界定，即指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。此外，《中华人民共和国电子签名法》（以下简称《电子签名法》）第3条也明确规定，民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。由此可见，在电子招标投标过程中的数据电文形式与纸质形式的招标投标活动具有同等法律效力。电子招投标是对以往的纸质化招投标方式的改革。对此，《电子招标投标办法》也给出了明确的规定，即“数据电文形式与纸质形式的招标投标活动具有同等法律效力”。电子招标投标某些环节需要同时使用纸质文件的，应当在招标文件中明确约定；当纸质文件与数据电文不一致时，除招标文件特别约定外，以数据电文为准。电子招标投标与通常的招标投标既有相同点又有区别，从形式上看，对于投标文件的提交，投标人应当在投标截止时间前完成传输递交，并可以补充、修改或者撤回投标文件。如未在投标截止时间前完成投标文件传输的，视为撤回投标文件；在投标截止时间后送达的投标文件，电子招标投标交易平台应当拒收。

电子招标投标交易平台对于收到的投标文件，应当即时向投标人发出确认回执通知，并妥善保存投标文件。在投标截止时间前，除投标人补充、修改或者撤回投标文件外，任何单位和个人不得解密、提取投标文件。

采用电子招标投标的，实行在线开标。如因投标人原因造成投标文件未解密的，视为撤销其投标文件；因投标人之外的原因造成投标文件未解密的，视为撤回其投标文件，投标人有权要求责任方赔偿因此遭受的直接损失。部分投标文件未解密的，其他投标文件的开标可以继续进行。

二、电子招标投标的管理

《电子招标投标办法》第4条规定，国务院发展改革部门负责指导协调全国电子招标投标活动，各级地方人民政府发展改革部门负责指导协调本行政区域内电子招标投标活动。

此外，鉴于中国工程建设领域实行行业分管的特点，各级人民政府发展改革、工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门都会涉及相关的，按照规定的职责分工，对电子招标投标活动实施监督，依法查处电子招标投标活动中的违法行为。

在采用电子招标投标的工程项目中，对交易平台运营机构的管理是重中之重。这就要求交易平台运营机构不得以任何手段限制或者排斥潜在投标人，不得泄露依法应当保密的信息，不得弄虚作假、串通投标或者为弄虚作假、串通投标提供便利。在投标截止时间前，电子招标投标交易平台运营机构不得向招标人或者其委托的招标代理机构以外的任何单位和个人泄露下载资格预审文件、招标文件的潜在投标人名称、数量以及可能影响公平竞争的其他信息。

从对招标人、投标人以及招标投标程序的管理的角度出发，按照规定，招标人或者其委托的招标代理机构应当在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中载明潜在投标人访问电子招标投标交易平台的网络地址和方法；依法必须进行公开招标项目的上述相关公告应当在电子招标投标交易平台和国家指定的招标公告媒介同步发布。 投标人或者其他利害关系人依法对资格预审文件、招标文件、开标和评标结果提出异议，以及招标人答复，也都应当通过电子招标投标交易平台进行。

三、实践中的注意事项

对于电子招标投标方式，招标人和投标人除了需要解决技术问题外，可能还会面临如纸质招标投标相同的问题。比如，电子招标投标方式采用的是以数据电文形式签署合同，因而对工程合同的审查更趋于实质性审查。笔者曾处理过一个工程施工项目的电子招标投标，电子招标投标交易平台对合同条款的审查相当严格。

同样，电子招标投标也应当遵守不得限制、排斥或者歧视投标人的行为，招标人或者电子招标投标系统运营机构存在以下情形的，即视为限制或者排斥潜在投标人：

（1） 利用技术手段对享有相同权限的市场主体提供有差别的信息；

（2） 拒绝或者限制社会公众、市场主体免费注册并获取依法必须公开的招标投标信息；

（3） 违规设置注册登记、投标报名等前置条件；

（4） 故意与各类需要分离开发并符合技术规范规定的工具软件不兼容对接；

（5） 故意对递交或者解密投标文件设置障碍。

此外，尽管《电子招标投标办法》规定电子招标投标交易平台运营机构不得以技术和数据接口配套为由，要求潜在投标人购买指定的工具软件，但是实际上还是会存在工具软件，如工程量清单不兼容导致投标人不得不购买与之配套的软件工具的现象。在这点上，政府或者招标投标交易平台中心有必要尽可能地采用通用的软件，避免由此造成不公平竞争和行业垄断现象。