第四节　信息活动领域中执法者的伦理考量

信息伦理不仅是信息立法的合理性基础，而且渗透于信息执法行为过程中。伦理价值在执法中的渗透，主要体现在执法者的伦理考量中。这里的伦理考量，不是指执法者依据现成的法律条文直接做出评价的情况，而是指当没有现成的法律或有现成的法律但因法律存在内在的缺陷而难以作为依据时，执法者依据基础的伦理价值对执法案件所进行的道德衡量和评价。

伦理考量在执法中应该是客观存在的。历史上除了实证分析法学派以外，大多数法学派都承认伦理考量在案件审理等过程中的存在。有法学家说：“当法院因宣布一个先例无效而背离遵循先例的原则的时候，也有可能发生依赖道德观念的情况。”还有法学家认为：“当法律出现模糊不清和令人怀疑的情形时，法官就某一种解决方法的‘是’与‘非’所持有的伦理信念，对他解释某一法规或将一条业已确立的规则适用于某种新的情形来讲，往往起着一种决定性的作用。”^[1]日本一位学者在研究法的价值时说：“我们经常可以看到，有许多案件仅依法律条文的字句进行逻辑推论是无法解决的。为什么会产生这种现象呢？因为条文中使用的概念通常由内容（含义）不甚明确的日常用语所构成。即使赋予某一技术概念以特有的含义，亦无法覆盖具体生活中的方方面面（……）。在这种情况下，仅依条文的字句进行逻辑推理是不可能导出审判的结论的。它要求，法官在具体的事件中必须依据各种事实关系与条文规定的内容进行对照，自己去做出价值判断。总之，在审判的过程中，法官的确是进行了价值判断的，而且这种作为审判依据的价值判断往往与审判的逻辑说明同时或先于逻辑说明进行，二者在现实中相互交错，相互影响。”^[2]历史上伦理道德对案件审理起重要作用的案例有很多，典型的如对二战的战争罪犯的审判。美国历史上还有一个著名的案例，伦理道德的作用甚至超越了法律的规定。这个案件是这样的：原告亨宁森夫妇依合同购买了作为被告的一家汽车公司的一辆汽车。一天他们开汽车出去，汽车因零件的毛病而失控，致使原告夫妇受伤，于是他们将汽车公司告上新泽西州高等法院。汽车公司坦然应诉，并十分自信能胜诉，因为购车合同上规定的被告责任只限于更换有瑕疵的汽车零件，其他责任概不负责。根据当时法律的具体规定，亨宁森夫妇是无法打赢官司的，但法院仍然判决他们胜诉。法院的理由是：（1）契约自由并非不受限制；（2）对复杂的、有潜在危险的商品，商号应负有特殊的责任；（3）法律不能被当作不公平和不公正的工具使用，法律的目的在于公正，而不在于法律本身。因此，当法律不能实现公正时，公正本身便是超越法律的判决依据。^[3]

综上可见，伦理考量在执法中客观存在，并与自由裁量有密切的联系。自由裁量是指在法律没有规定或规定有缺陷时，法官根据法律授予的职权，在有限的范围内按照公正原则处理案件的权利。这个定义包含五个命题：（1）法律无明文规定的案件法官也要做处理；（2）法律规定不具体、不明确时，法官按自己的解释——个案或类案解释——处理案件；（3）法律规定明显不合时宜时，法官可以避开字面含义而以法的总原则和精神做出适应社会发展的解释；（4）法律无规定或有缺陷时，法官处理的依据是社会的公正原则和主流道德的要求；（5）法官自由裁量的权利是按权利分立、制约的原则由国家基本法律授予的，是有限的。^[4]由自由裁量的含义可以看出伦理考量与它的密切联系：首先，自由裁量的过程中往往包含伦理考量过程，而伦理考量的发生也往往体现于自由裁量的过程中；其次，自由裁量并非绝对的自由决定，一般要受到法的总原则和精神以及社会的公正原则和主流道德的限制。所以，伦理考量对自由裁量就起了一定的限制、指导的作用，伦理考量的结果在很大程度上决定自由裁量的正确与否。当然，伦理考量与自由裁量毕竟属于两个不同领域，一个是伦理道德的衡量与评价等活动，另一个是法律判决的自主决定，因此，它们的区别是很明显的。

与传统的伦理考量对自由裁量及其价值实现的作用相比较，信息伦理考量对信息法的执法自由裁量及其价值实现所起的作用更大，其原因在于：（1）信息法具有伦理化的特征。与传统法律相比，信息法的伦理化的特征更强，这是由它所处的时代和它广泛的调整对象的特点决定的。信息法的加强个体心理认同的因素，信息法重视伦理目的和基础价值等，都是信息法的伦理因素加强的表现。现有的信息法就具有伦理化的特征，如宪法和相关法律中的信息传播自由原则、信息行为主体平等原则、信息活动公正原则等以及《消费者权益保护法》中的公平获取信息原则、《反不正当竞争法》中的信息正当原则、《知识产权法》中的信息公平合理保护原则等，都是信息法之伦理化特征的表现。既然信息法具有这样的伦理化的特征，那么就更需要有正确的伦理考量。（2）信息法具有滞后性。法律都具有滞后性的特点，信息法也不例外。但从现实情况来看，信息法的滞后性特点较其他法律来看显得更加突出，信息法的立法大大落后于人类信息活动的进展。人类信息活动呈几何数的增长，而信息立法虽然加快了步伐，但与人类对信息活动进行规范的实际需要的距离却不是缩小了，而是扩大了。信息立法要么没有对相关的信息活动做出规定，要么就是做出规定时，相应的信息活动已经发生新的变化。在我国，利用计算机犯罪的案件出现了多起之后，我国现行刑法才对此类案件做出规定。互联网上的各种侵权事件已是数不胜数，如何对互联网上的各种权利做出有效的保护，至今还没有哪个国家能制定出较为完善的法律。在处理这些案件的时候，执法者只好利用传统法律中的公正等基本伦理价值原则。上述种种现象都反映了信息立法的严重滞后，法律规定明显不合时宜。（3）信息法的调整范围广泛。信息法的调整范围很宽，适用的地域很广，各个地方、各个人对法律的理解很容易出现不同。（4）信息法的空缺结构特征更明显。法律的空缺结构是指：任何选择用来传递行为标准的工具——判例或立法，无论它们怎样顺利地适用于大多数普通案件，都会在某一点上发生适用上的问题，表现出不确定性。法律的空缺结构与语言的不确定性有关，然而更重要的是与我们对事物的相对无知和我们对目的的相对模糊有关。人类立法者根本不可能有关于未来可能产生的各种情况的全部知识。这种预测未来的能力的缺乏又引起关于目的的相对模糊。法律都有空缺结构，信息法的空缺结构特征则更明显。信息立法者的认识能力虽然有了很大的提高，但相对于信息活动的更快发展来说就显得更为落后，因此他们对人类信息活动的发展变化的预测能力并没有任何提高，这导致信息法的空缺结构特征更加明显。信息法的上述缺陷，要靠执法者的正确执法来弥补，而正确的执法离不开正确的信息伦理考量，因此，执法者的信息伦理考量在执法过程中所起的作用很大。

执法者的信息伦理考量，要依据基础的信息伦理价值来进行，因为基础的信息伦理价值就是社会的主流道德要求，与立法的指导思想和原则是内在一致的。因此，依据基础的信息伦理价值进行考量，可以保持信息法的整体价值的一致性，体现现代法治的精神。现代法治的精神不仅仅是指依法办事，更重要的是指以法的价值观作为行为的依据。

执法者的信息伦理考量要依据基础的信息伦理价值来进行，因此，对于执法者同样有基础的信息伦理道德素养的要求。执法者没有这样的道德素养，就难以有效地维护信息法的整体价值。

注释

[1]博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，1999：378.

[2]川岛武宜.现代化与法[M].申政武，等译.北京：中国政法大学出版社，1994：245-246.

[3]一正.西窗法雨[M].广州：花城出版社，1998：58-59.

[4]陈兴良.刑事司法研究——情节·判例·裁量·解释[M].北京：中国方正出版社，2000：443.