利益法学派的源流、沿革与发展
——一种基于思想史的考察[83]
【摘要】作为对概念法学将法律视作具有自足自生能力的完备概念体系的反对，赫克创立了利益法学主张法律是利益的产物，法律并非仅是发现规范的认知事业更重要的是要通过对生活中广泛存立的利益问题进行分析，从而为因利益而带来的冲突问题提供解决方案。将利益问题置于法律理论研究中可追溯至边沁的功利主义，他主张好的立法是要实现“最大多数人的最大幸福”。其后，耶林的目的法学深受边沁功利主义影响，认为法律来源于目的并为目的服务，法律的产生是为权利（其内容是利益）而斗争的结果，并构成了利益法学的直接思想渊源。而社会学法学的代表人物庞德在其法律的社会控制论中则更进一步地推进了利益法学的立场，指出利益不是先定的权利，法律人从事的就是去识别那些应为法律承认和保护的利益并将其上升为法律权利的事业。通过梳理利益法学思想渊源的前后相继与反思，能够为理解其立场及利益衡量的方法论提供更为清晰的逻辑线索。
【关键词】功利主义 目的法学 利益 法律漏洞
利益法学关于法律是利益冲突的产物的法概念论以及利益衡量的方法论无疑在法学方法论的演变中占有重要的地位，但是其精深的思想并未得到足够的重视。文章欲从发掘利益法学的主要思想源流及其传承入手，通过梳理理论争鸣和前后继承的内在逻辑呈现利益法学所具有的深厚价值。
一、缘起——边沁：功利主义的立法考量
（一）功利主义的思想渊源及其主张
功利主义最主要是作为一种伦理思想而存在，边沁将其引入法律理论尤其是立法问题的讨论中来，以求运用于对政治和法律制度的改革，进而开启了法律理论中对功利思想讨论的传统。作为其伦理学思想基础的来源主要有三点：一是自古希腊开始的快乐主义，认为快乐是人所追求的幸福生活的开始也是其目的，而一种幸福的生活则是至善，人生活的一切出发和终点都是为了得到快乐；二是在英国具有深厚历史渊源的经验主义人性论，经验主义首先是作为一种认识论，主张知识的起源是感性经验，而对应于其人性论，其主要观点则是对人的行为的功利的判断要从一定的社会形式中考察，不仅要观察功利对于个人幸福的影响，也要观察它对于交往中的其他人的幸福产生何种影响；三是法国的唯物主义，其伦理学思想将唯物主义感觉论适用于对人的实践行动和社会生活的研究中，认为人所具有的基础的感觉能力能够为人的行为提供动力和原因，人因感到愉快而去追求，因为感觉痛苦而去回避。
由快乐主义所呈现的对人趋利避害的自然本性的判断为边沁继承，他认为人的特点就是趋乐避苦，并且这为人的行动提供了直接的动因，人性的要求与道德准则是不相悖的，反而二者正好是统一的，快乐即为幸福也即是善，而恶就是人所不欲的痛苦，善恶的区分就是快乐与痛苦的比较，他在《道德与立法原理导论》中写到“自然把人类置于两个至上的主人——快乐和痛苦——的统治之下，只有它们两个才能够指出我们应该做些什么，以及决定我将要怎样做，是非标准，因果联系，俱由其定夺，凡是我们所行、所言、所思都受它们支配……[84]”。
受其经验主义认识论的基本立场影响，他将对幸福的追求视之为一种可以计算的事业，也即是通过行动所带来的苦与乐是可以经由数量的计算而为行动的抉择提供标准，在趋利避害的天性的指引下，人的行动就是要去追求幸福的最大化，他将其称之为“最大幸福原则”，功利主义的要求就是个人对具有有助于其获得快乐和避免痛苦的功利特性的事物实现最大化的累积，从而实现个人的幸福。
在经验主义要求下的对个人幸福体验与其他人幸福体验之间关系的关注，使得在他的功利主义思想中，也同时注意处理个人功利和集体功利之间的关系，他认为个人的幸福与集体的幸福并不是互相矛盾的，在最大幸福原则的要求下，功利主义要求个人要实现其最大的幸福，而这点对社会集体所提出的要求则是“最大多数人的最大幸福”，这点正是其关于法律改革和立法改革的思想基础，他在《政府片论》中提出“最大多数人的最大幸福是正确与错误的衡量标准[85]”，边沁认为，社会是由个体结合而成的，每个人都与其他人存在着密不可分的关系，因此个人的利益和幸福始终隔不开对他人的利益和幸福的考量，功利主义下的幸福最大化的要求同样也适用于整个社会，实现每个人的利益最大化就能够达到整个社会的利益最大化。
（二）立法的原则：最大多数人的最大幸福
边沁关于法律问题的探讨，就是其功利主义伦理思想在法律理论上的适用，而这点更主要的体现在他关于立法和法律制度问题的探讨上。
功利主义的思想首先体现在他对立法目的的定位上，边沁认为“已经表明组成共同体的个人的幸福，或曰其快乐和安全，是立法者应该记住的目的，而且是唯一目的[86]”。由此，他认为立法所要实现的就是对个人利益以及社会利益的保护；其次，功利主义在立法上的体现则是立法必然要通过对幸福的计算从而贯彻“最大多数人的最大幸福原则”，这种对苦与乐的计算作为立法标准，正体现了他试图将立法引向一门科学研究所做的努力，边沁认为只有通过科学实证的分析才能够对政治提供真正的帮助，“只有通过数学那般的严格，而且无法比拟地更为复杂和广泛的探究，才会发现那构成政治和道德科学之基础的真理[87]”；再则，就法律制度的形式而言，边沁竭力主张法典化，他认为立法所要实现的干预必然是要体现一种普遍性，因此一种完备的法典则是必要的，并且法典的规则应当体现严密的逻辑性，规则的意义能够达到最大的普遍性。
在边沁的功利主义法律思想中体现出一种从人的认知习惯和感觉出发，注重对人的生活实践的关注，其“功利”概念中所蕴含的关于苦、乐的计算开启了法律理论中关于利益衡量问题的先河，快乐原则不仅仅只是一种主观的道德学说，而是关乎所有人的利益，在处理自己所面临的时代问题时，他将功利主义视为立法和政治实践的原则，并成为法律实证主义研究的先导。
二、奠基——耶林：法律是目的的创造物
（一）对概念法学的批判
理论的发展既体现在一定历时态上的批判与继承，也反映在共时态上对时代问题的回应。耶林创立的目的法学，一方面是对边沁功利主义思想的沿革，也是针对当时他称之为“概念法学”的法学理论研究现状的批判。
“概念法学”的产生与萨维尼的历史法学派不无关联，在历史法学派看来，法律的形成是一个民族精神长久历史潜移默化的结果，而非出自独断的意志，强调了法律是由发现得来而非制定的，它的生成是一个无意识的、自然的过程，法官的职责在于发现、适用法律而不能创制法律。
其后的普赫塔将萨维尼的思想作了更进一步的发展，认为法律的历史性并不意味着法学家在其历史演变中去学习法律，法律科学是系统知识，它具有类似生物体多样性的组成结构，他通过对罗马法中对法律概念的定义、一般性规定的分析，认为法律科学的概念具有一种系统一致性的特征，普赫塔称之为“概念的谱系”，认为罗马法是所有欧洲人民的共同根源。这种规则系统内的概念关系具有一种内在的生产力，使得一种概念的产生可以经由体系内的另一个概念的推演得以成立，法律问题可以通过类似数学公式的形式操作得以解决。如此，作为一种系统的法律科学，概念谱系为其提供了内在的生命力。
对这种关注法律概念之间的逻辑关系，致力于打造规则体系的“概念金字塔”，将法官的作用限定为“运用概念计算”，发现规范并通过规范涵摄案件事实直接得出裁判结论的法学思维，耶林认为这是对逻辑的盲信、一种热衷于抽象概念的游戏，“这种情形，恰似生活在‘概念的天国’，不知社会生活为何物，于实际生活毫无实益”[88]。
他提出对法律的理解必然要与人的意志相结合，因为法律是根据人们对某些可欲的结果的追求而有意识的创制的，“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机”[89]。他否定了历史法学派将法律视作是无意识的、非意志的纯粹历史力量产物的法概念论，对此，他反驳到“当现行法由利益支配之时，新法要强行出台，经常非经跨世纪的斗争不可，这种斗争达到顶峰，利益便采取既得权的形式”[90]，主张法律的产生并非是意志的自然演化而是伴随着斗争所制定的。
（二）以权利斗争呈现的法律形式
在耶林看来，法律所要实现的目标是和平，但和平是经过斗争得以完成的，这种斗争的形态就是以利益为内容的权利之间的斗争，它主要是通过对利益和损失之间的计算进行衡量而得出的决断。他指出，从一种更广泛的意义上来说，法律是国家通过施加外部强制手段加以保护的社会生活条件所形成的总和，这种法概念论包含了实质性与形式性要素的结合，法律既是作为对生活条件的保护（目的）也体现出一定的强制力（形式）。但他更看重的是法律中所蕴含的实质性要素，他将法律的目的区分为个人目的和社会目的，法律所要实现的并不仅仅是对个人的保护而是在个人与社会之间的一种平衡；对此，耶林将法律区分为主观意义的法（权利）和客观意义上的法，前者意指具体规定了个人权利的法律规则，而后者则是作为整体的国家适用的法律体系和秩序。而权利的斗争正是经由规定个人具体权利的主观法开始进而影响到作为整体的客观法秩序，这也正是其对应于历史法学派的观点强调国家立法对法律所产生的影响。
此外，在其方法论上，耶林并不将司法仅看作是对规则的适用，法官的作用仅限于逻辑推演的概念涵摄，主张应该结合法律所欲实现的目的进行法律解释，其目的论的研究方法成了法学研究的指导原则，并成为一种目的解释方法。
如果说“目的”这一概念占据了耶林法学思想的核心位置，那么其“目的”所蕴含的利益内容则为赫克直接继承并成为后者利益法学的核心概念。赫克在总结耶林的成就时指出，“耶林虽然认识到法律对生活的影响极为重要，但他并未对这种影响进行充分的划分，耶林强调利益保护并将它作为制定法的目的，……对制定法的目的考虑的不够”[91]。赫克将利益问题作为理论研究的中心，并提出了完整的用以打破概念法学思维下法律体系的无漏洞和逻辑自足迷梦的规范解释方法论。
三、立论——赫克：以利益衡量为核心的利益法学
利益法学的创立在一定程度上是坚持了对概念法学的批判，同时也是在回应新的时代问题：在概念法学的努力下，《德国民法典》得以颁布并实施，但是这些抽象的概念和原则在实际运行中则存在着诸如法律漏洞、法律解释等操作问题。因此，利益法学的产生在一定程度上既是对前人理论的继承，同时也是理论回应现实问题的产物。
（一）“利益冲突”的法概念论
在法律的概念上，赫克直接抽取了“利益”概念作为其核心，正如他指出的那样“具有基础性意义的，毋宁说是这样一种认识，即每一个法律命令都决定着一种利益冲突，都建立在各种对立利益之间的相互作用上，仿佛是这些对立力量的结果，制定法对利益的保护从来不会在真空中，而总是在一个充满着利益的世界进行”[92]，对应于耶林的目的方法论，他提出了“利益冲突论”。对“利益”一词的界定，赫克继承了耶林将利益划定为不只是“经济上利益”的广义范围，认为“利益不仅是指物理的也包括非感官的、理性的利益与享受，并强调任何一种对这个词所做的质的限制都必然会造成而且已经造成了对这个方法的彻底误解”[93]。
赫克的利益法学更为精到的内容是其将利益问题作为法官适用法律和解释法律的方法论，作为对概念法学的批判，他认为将法官视作是“一台将事实投入到其中就能给出判决的机器”无疑是对法官地位的贬损，他将法律区分为“法律上的法”和“法官宣告的法”，尽管法律理论的研究就是要形成规范体系或者是科学，他并不否定对概念的研究是法律理论的一项重要的工作并且是具有很重要的意义，但是他主张，法律的真正意义是生活，只有经过法官宣告的法律才第一次获得了效力，概念法学所进行的努力在某种程度上可能是必要的，但是其作用仍然是有限的，原因在于概念构造的可能性存在一定的局限性，并且这与法官根据事实说理的义务是相悖的，对概念的研究，使得生活仅仅被当作法律概念的适用场域而不是其来源，法律的事业仅限定在对唯一正确概念的确定。
因此，在法官的定位上，他反对将法律的事业视作是纯粹的认知科学，主张司法裁判的事业是由法官对争议案件事实中的利益进行查明，然后对查明的利益进行比较，根据制定法或是其他价值标准来进行衡量，最终确定较为“受该价值偏爱的利益获胜”。在一个司法裁判的过程中，赫克认为最为重要的环节就是对利益的探究，他将利益探究的结果区分为三种情况：“通常情形”“授权情形”和“漏洞情形”，在第一种情况下，制定法已经表达了对利益的确定，法官所要做的就是将法律事实涵摄于法律概念之下，即可得出裁判结果；在第二种情况下，“授权情形”则是针对法律制定所作出的有意地宽泛地概念，允许法官进行符合利益的解释补充，如“合理期间”“正当理由”等概念；而第三种，“漏洞情形”，他又进一步划分了“第一次漏洞”“第二次漏洞”“碰撞漏洞”：第一次漏洞产生于法律制定之初，第二次漏洞则是因为时间的经过而产生的与社会生活的不符，碰撞漏洞则是法律规定与其他评价标准之间的矛盾，对事实难以有一致性的法律规定或者是统一的价值体系。[94]
（二）利益衡量的法律续造之方法
不仅在法律的适用问题上，赫克细化了法官是通过利益探究进行衡平而得出司法裁判，不仅仅是对法律概念的形式推演，同样对法律漏洞的填补问题，他也提出了不同于概念法学的主张。赫克认为，概念法学在面对法律漏洞时，主张通过概念的构造来填补“是一种不合理的方法”。对一个不存在的规范主张通过对现有“抽象的法律命令”进行更进一步的演绎而得出一个新的具体规范，这样得出的规则，在他看来不仅不能保证在生活中是正确的，而且法律的确定性要求同样是对这种方法的极大挑战，否则，人们总是能够藉由这种具有极大不确定性的概念来获得新的规范。
而在利益法学看来，法官填补法律漏洞仍然是要依据利益划分原则或者是“利益冲突理论”，在所处理的案件事实不符既有法律规定时，法官需要通过确定案件中存在的冲突的利益，然后考察是否在法律体系中存在着规定其他构成要件的但处理的是同样的利益冲突，如果存在的话，则移用法律所规定的价值批判标准，对相同的利益冲突作出同样的裁决，这种方法正是法律的类推适用方法。填补漏洞除了移用法定的价值判断，法官同样也可以在那些法律允许法官自己作出评价的情形下依据自己的利益评价准则来解决冲突，这就是上文中提及的“授权情形”，也可称之为“有意地漏洞”，法官可以依据明确的授权来行使自由裁量权进行补充，也可以根据作为整体的法律来作出判断，因此，法官的事业并不仅仅是对规范的认知和逻辑归入，他们在一定程度上也创造规范，但是在个案中创制的规范并不具备制定法般的普遍效力，对其他法官不具有约束力，“这种现代的法官绝不是一台法律机器，而是在很大程度上充当立法者的助手，有着更高的自由，但相应的也负有较重的责任”。
从边沁所开始的对生活实践中的法律问题的关注，使得目的法学和其后的利益法学都始终关注法律理论研究的实践面向，主张法律的真正意义是面向生活中的实际的人的需要而非仅仅是发现真理的科学研究，注重经验研究的实证主义立场一直贯穿于三者的思想中，并且赫克本身就是德国法学研究中社会学法学的重要一脉，利益问题在作为社会学法学大师的罗斯科·庞德的法律理论中则获得更加长足的发展。
四、发展——庞德：利益识别和保护的法律控制
庞德的社会学法学是通过批判19世纪的法律理论的通行学说得以建立的，实际上他的主张围绕的仍然是法律的概念和法律的作用等基本问题。他主要反对的是法律领域侧重对抽象的权威性规则的研究而主张在更大的社会背景下研究法律制度的运行，法律并非仅是作为由概念组成的逻辑严密的规则体系，更是一种对社会利益进行划界和保障进而规制社会进程的控制手段。
（一）作为利益保护的法律手段
在边沁的功利主义思想中所吸收关于人性的讨论，在庞德的理论中也有所体现。在他的人性假设中，他认为人具有双重的本性：一方面是人所具有的相互合作的社会性，另一方面则是自我扩张的个人主义本性。基于这种人性论的假设，他认为人的自我扩张本性必然带来因为欲望的无穷扩张而来的冲突，因此只有通过社会控制来抑制人的欲望，支持相互合作的社会本性才能够阻止人类文明被颠覆的危险。实际上，庞德思想仍然体现了自边沁开始、到耶林以及赫克理论中一以贯之地对集体利益关注的“社会功利主义”。
这种基于人性论假设的对社会控制的需要，在庞德思想中并不局限于法律手段，他并不能赞同将法律本身视为目的的崇高理想，法律更多的是一种功能主义的存在。他认为，除了法律以外，还有宗教、道德等作为社会控制的手段。
这种目的——手段式的法律概念论是庞德从耶林的目的法学中所吸收的资源，耶林指出“法学家仅仅知道法律是发展之物这一点是不够的。法学家不仅必须认识到法律是发展的以及法律是如何发展的，而且还必须认识到法律至今的发展是什么目的以及法律在将来的存在是为了达致何种目的”[95]，庞德则将利益定义为“人们个别的通过集团、联合或者亲属关系，谋求满足的一种需求或者愿望，因而利益也就是通过政治组织社会的武力对人类关系进行调整和对人们的行为加以安排时所必须考虑的东西”[96]，他将其区分为三个层面：第一个层面是个人利益，是指在个人生活中以个人名义提出的主张、诉求抑或者是愿望等，主要表现为人格、家庭关系方面的利益以及物质利益。第二个层面是公共利益，是指“包含在一个政治社会生活中并基于这一组织的地位而提出的各种要求、需要和愿望”[97]。第三个层面是社会利益，范围最为广泛的一个利益概念，指的是生活于一个文明社会中并基于其生活地位而提出的不同诉求、需要以及愿望，又可以细化为一般的公共安全、社会组织安全、一般的道德利益、对社会资源进行保护的利益、以及社会进步和个人生活的利益。
而法律的任务就在于对这些利益的保护，赫克所主张的“利益冲突论”的思想，在庞德理论中也进行了发展，他认为在现实中生活的人们相互之间的利益冲突是不可避免的，因此法律无法对所有的利益要求和主张都提供同等的支持和保护，而处理并平衡这些利益就是法律实现利益保护的体现。
（二）利益识别及划界的价值标准
因此，他认为法律要实现对各种相互冲突的利益的保护是通过将各种利益上升为法律权利来保障的，法律并不能够直接去创制利益而是通过对利益的分类和衡量进而将其确定为法律的内容，因为利益仅仅是一个中性词，而权利则蕴含着正当性的主张，因此只有一个合理的利益才能够为权利所承认。通过法律权利所实现的对人的利益的保护主要体现为以下三个步骤：一是承认某些利益内容，如个人的、公共的或者是社会的利益；二是通过划定法律界限来将这些利益放置于法律的内容中；三是在法律的范围内对这些为制定法所承认的利益进行保障。
正如他的社会控制论中所体现的那样，法律并不是唯一的控制手段，因此法律权利并不是权利的唯一形态，在法律权利之外还存在着自然权利、道德权利，他认为法律权利就是由自然权利演化而来，自然权利的内容来源于自然法思想中对人的特性所进行的一种抽象化的处理，主张人所具有的不可侵犯的生命权、财产权和自由等，而法律权利则是由制定法所固定的对这些抽象权利的具体规则。所以，对利益的保护也要体现出从自然权利到法律权利这一过程中对权利的划界问题，对利益的界定就涉及价值判断标准的问题。不同于赫克所主张的法定的价值判断标准的优先性辅之以法官个人的价值标准，庞德则区分了三种不同的价值评价方法，用以对利益进行衡量：
1.经验的方法。也即是主张在不损害整体利益方案的条件下从经验中去调和各种冲突和重叠的利益，主要表现在实践中的一些妥协和平衡。
2.理性的方法。这主要体现为由法学家在既往的经验中经过理性提升的假说进行评判，主要是理论家的理论主张，当然这种假设仍然要受经验的检测。
3.权威性的观念，指的“是关于法律秩序的……以及法律制度和法律学说应当是怎样的东西，把它们适用于争端时应当取得什么样的后果等公认的传统性权威观念”[98]。在这三种价值判断的方法中，庞德认为相较之后二者，经验的方法在进行利益衡量时适用的范围更为广泛也更为有效。
庞德基于功能主义的法控制论，既将法律视作是对人的自我扩张本性的控制手段，也同时是为人的利益进行服务的保障，他坚持了边沁的实证主义立场所引导的法律的社会化倾向，主张对法律的社会作用和效果的研究，同时坚持了利益法学思想中对作为整体的社会利益的关切，尽管其将法律视作是手段的概念论遭到现代以来诸多学者的批判，但其就利益与法律理论问题的讨论仍然具有深刻的意义。
五、结语
边沁基于人具有趋乐避苦本性的人性论假设，主张从实际生活的内容上去探究人行动的原因，将苦乐的计算衡量作为功利主义的核心，主张立法的原则就是对“最大多数人最大幸福”的实现。作为对历史法学和概念法学的批判，耶林同样主张从生活意义中去发掘法律的起源，认为法律并非是自然生成的而是服从于人的目的意志的产物，法律的诞生主要是以一种权利的斗争（其内容是利益）而呈现的，司法并非仅是发现法律更在于对个人目的和作为整体的社会目的之间的平衡，赫克则吸收了目的法学的思想直接以利益冠以其理论主张，提出了利益冲突理论，将利益衡量的方法论既作为司法裁判的方法也作为填补法律漏洞的准则，从而提出了较为完整的法律解释理论，从前三者理论中贯穿的“法律的社会化”倾向，在庞德那里则成了更为精深的理论体系，基于人的社会性和个体性的双重人性论假设，他认为法律正是通过对各种利益的保护和欲望的控制而形成的对社会的制度控制，法学的事业就是要发掘那些应当正当化为法律权利的利益，从而谋求在保护个人利益和社会整体利益之间的平衡，利益法学对利益问题的讨论在法律论域中具有深远的传统，其思想所具有的深刻价值及其演化逻辑可通过这四者理论的前后相继与发展而得以辨明。