第二部分 青少年犯罪与青少年权益保障
未成年人强奸行为的司法认定与权利保障
摘要 近年来，未成年人实施强奸行为形势严峻，在整个未成年人犯罪系统中的比例居高不下。未成年人强奸在司法认定中存在很多问题，对恋爱关系中性关系行为的认定、嫖宿幼女罪的司法定性及未成年人与成年人共同性犯罪问题都需要深度探讨，旨在实现维护被害人合法权益和保障未成年人正当权利的双向目标。在处理未成年人犯罪时，需要坚持宽严相济的刑事政策、刑法的谦抑性及对未成年人从宽处罚的精神。
关键词 未成年人强奸 嫖宿幼女罪 共同犯罪 宽严相济刑事政策
一、未成年人强奸罪的现状
（一）国内外关于未成年人强奸行为的现状
近年来，未成年人性犯罪状况频繁发生，“据美国联邦调查局2003年6月公布的统计数据，2002年美国共发生1190万起凶杀、强奸、抢劫、盗窃等刑事案件”[3]。其中，未成年人性犯罪案件占很大比重。日本在2003年有“385762件刑事案件，其中性犯罪的少年被害者有7376件，比2002年增加6.9%”[4]。“从台湾地区2002年至2011年期间少年犯罪的状况来看，少年犯罪呈增长趋势，2011年，台湾地区每10万人中，少年犯罪人口数已达703.5。”[5]而妨害性自主的犯罪类型在少年犯罪类型中排名第五，仅次于窃盗、伤害、毒品、公共危险犯罪。
在中国，未成年人犯罪在整个犯罪系统中所占比例比较高，据调查：“2001年未成年人犯强奸罪占未成年人整个犯罪类型的比例是11.3%，而2010年比为16%，强奸罪的比例提高了4.7个百分点”[6]。可见，通过2001年和2010年两个时间点的对比，说明同其他犯罪类型相比较，未成年人犯强奸罪的比例呈上升趋势。此外，学者又以不满16周岁的未成年人作为对象，调查2001年和2010年两个年度未成年人犯强奸罪的情况得出，2001年不满16周岁未成年人犯强奸罪占未成年人整个犯罪类型的比例是14.0%，2010年所占比例为19.8%，[7]并得出结论，已满14周岁不满16周岁的未成年人犯强奸罪的比例也在提高。有学者对2007～2009年期间青少年强奸案件进行统计，“从未检组办理的青少年强奸犯罪占受理案件的总数和人数上看，2007年案件数为1件，占总数的0.39%，人数为1人，占总人数的0.28%，2008年案件的数为11件，占总数的4.78%，人数为18人，占总人数的4.08%，2009年（截至8月10日）案件数为10件，占总数6.62%，人数为13人，占总人数的4.87%”[8]。可以看出青少年强奸犯罪的案件和人数数量比率是呈上升趋势的，严峻形势刻不容缓。
（二）未成年人犯强奸罪的特点
1.激情犯罪比较明显和多发。“犯罪学和刑事法学认为，激情犯罪是指行为人在因重大刺激所造成的激情状态（非理性状态）下实施的犯罪行为。”[9]未成年人大多在犯罪前没有犯罪意图，也没有犯罪计划，往往是由于和受害人之间因言语不和、意见冲突和一些金钱往来而造成矛盾，在大脑冲动的情况下情绪失常而铸成大错。另一方面，未成年人由于心智发展不成熟，易受同伴的鼓动，或相互间打赌，因自控能力差而在外界刺激之下做出性犯罪行为。
2.易受到不良信息的影响。由于现代科学技术的发展和网络时代的到来，未成年人通过电脑、手机和其他网络工具接触不良的影像信息，形成了扭曲的人生观和价值观。在娱乐场所易酒后乱性，为寻求刺激和满足对性朦胧的好奇心，未成年人走上性犯罪道路。
3.暴力倾向严重，手段残忍。未成年人实施强奸行为往往伴随着暴力，使用捆绑、殴打、卡脖子、按倒等方式使受害人失去反抗能力，人身自由和人身安全受到侵害。此外，未成年人多采用合伙作案，以轮奸方式实施犯罪，严重侵害了女性的权利和社会秩序的稳定。
4.作案手段趋于成人化和智能化。除了部分激情犯罪外，多数未成年人对实施强奸行为有严密的计划，对周边环境详细调查，对作案时间、地点、方式、分工、逃跑路线周密策划。有的甚至利用电子手机、计算机和其他互联网络犯罪，运用化学原理制作麻醉药品犯罪，运用电子技术对移动电话盗码窃取信息，利用网络约会。
5.正确价值观引导的缺失。多数未成年人强奸案件发生在农村，未成年人辍学在家，整日无所事事，加之父母忙于农活和生计，没有给未成年人传输积极健康的观念，以致其认识不到自己行为对他人的危害性和自身应承担的后果。
二、未成年人强奸罪的国内外立法规定
（一）国内相关立法规定与司法解释
1.相关立法规定
刑法总则第十七条规定了未成年人承担刑事责任的年龄和犯罪种类。第一款规定：“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。”第二款规定了已满十四周岁不满十六周岁的人，犯强奸罪的，应当负刑事责任。据此确定了十四周岁以上（包括十四周岁）的未成年人实施强奸行为，触犯了刑法，应认定为犯罪，受刑事处罚。又规定：“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”据此，对于未成年人性犯罪在刑罚上应给予宽宥对待。刑法分则第二百三十六条规定了强奸罪的内容：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”同时规定了强奸妇女、奸淫幼女处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的情形：强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；强奸妇女、奸淫幼女多人的；在公共场所当众强奸妇女的；二人以上轮奸的；致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
《中华人民共和国刑法修正案（八）》将刑法第六十五条累犯规定第一款修改为：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”该条款规定了新的累犯适用排除规则，体现全社会对未成年人的珍视和宽容，促使未成年人能够改过自新，早日回归家庭和社会，同时有利于和谐社会的建设。
2.相关司法解释
（1）1999年10月9日最高人民法院、最高人民检察院发布并实施的《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：“组织和利用邪教组织，以迷信邪说引诱、胁迫、欺骗或者其他手段，奸淫妇女、幼女的，依照刑法第二百三十六条的规定，以强奸罪或者奸淫幼女罪定罪处罚。”该条文明确了利用邪教组织实施强奸行为之方式的犯罪化，补充了刑法第二百三十六条的内容，并使之细化。
（2）2003年11月27日发布并实施的《最高人民检察院关于印发部分罪案〈审查逮捕证据参考标准（试行）〉的通知》，其中，列出五种行为方式是属于强奸罪的范畴，同时对提请批捕的强奸案件，规定从三个方面审查证据：第一，有证据证明发生了强奸犯罪事实；第二，有证据证明强奸犯罪事实系犯罪嫌疑人实施的；第三，证明犯罪嫌疑人实施强奸犯罪行为的证据已有查证属实。此外，在每一种审查证据方式下提供了具体的重点审查方法。
（3）2006年1月11日最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中提到：“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。”
（4）2013年10月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布并实施《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《通知》）第4条规定：“对于未成年人实施性侵害未成年人犯罪的，应当坚持双向保护原则，在依法保护未成年被害人的合法权益时，也要依法保护未成年犯罪嫌疑人、未成年被告人的合法权益”；第5条规定：“办理性侵害未成年人犯罪案件，对于涉及未成年被害人、未成年犯罪嫌疑人和未成年被告人的身份信息及可能推断出其身份信息的资料和涉及性侵害的细节等内容，审判人员、检察人员、侦查人员、律师及其他诉讼参与人应当予以保密。”同时，以年龄为界限划清强奸幼女定罪边缘，明确主观要件之“明知”幼女的认定标准。
（二）国外关于未成年人强奸罪的立法规定
1.日本关于未成年强奸行为的立法规定
日本《普通刑法》第一编总则第四章是关于不论罪及减轻的内容，在第七十九条规定：“犯罪时，不满十二岁者，不论其罪。但满八岁以上者，视其情状。于十六岁以内，得使入惩治场”[10]。第八十条规定：“犯罪时满十二岁以上未满十六岁者，审察其所为能辨别是非与否。果不能辨别，则不论其罪。但得因其情状，至满二十岁时，使入惩治场。若能辨别是非，则宥恕其罪，就本刑减二等。”[11]第八十一条规定：“犯罪时满十六岁以上未满二十岁者，宥恕其罪，就本刑减一等。”[12]第三编规定了对于身体财产之重罪轻罪，第一章第十一条规定了猥亵奸淫重婚罪，其中第三百四十八条规定：“强奸十二岁以上妇女者，处轻惩役。其以药酒等物，令人昏睡或迷乱其精神而奸淫者，以强奸论”[13]。第三百四十九条规定：“奸淫未满十二岁幼女者，处轻惩役；若强奸者，处重惩役。”[14]第三百五十条规定：“前数条所载之罪，须被害者或其亲属告诉，方论其罪。”[15]第三百五十一条规定：“犯前数条罪因而致人死伤者，照殴打创伤各本条，从重处断。但因强奸致人废笃疾者，处有期徒刑；致死者，处无期徒刑。”[16]日本的刑事责任年龄的下限规定较低，但针对20岁以下的青少年人犯罪予以减轻处罚，体现了刑法的宽宥原则和社会的体恤政策。将强奸罪置于自诉案件的范畴，我们对此持否定态度，强奸罪是对性的自主支配权的侵害，是对受害者的人身和健康有重大危害的犯罪，应将其置于司法机关的决定和控制之下。
2.欧洲国家关于未成年强奸行为的立法规定
（1）西班牙
《西班牙刑法典》第19条规定：“18岁以下的未成年人不承担刑事责任。18岁以下的未成年人实施犯罪行为的，按照法律中有关未成年人刑事责任的规定确定其责任。”[17]第69条规定：“年满18岁但未满21岁的罪犯实施犯罪行为的，适用规定未成年人刑事责任的法律。”[18]此外，法典还规定了构成性侵犯罪的行为方式及不同的刑罚处罚依据。第178条规定：“使用暴力或者胁迫手段侵犯他人性自由的，构成性侵犯罪的，处1年以上4年以下徒刑。”[19]第180条规定如果被害人是处于不满13周岁、疾病和身体状况等极易受损的情况，处罚较前条文更重。法典规定不负刑事责任的年龄下限较高，且针对女性特殊部位的性侵有严格的刑罚，如：阴道、肛门等，值得我国借鉴。该法典将性侵犯罪同迷奸和骗奸犯罪区分开来，前者是通过暴力、胁迫手段进行，后者是无暴力、胁迫手段，在被害人非清醒状态下实施的犯罪。但此罪并不包括13岁以下儿童，表明13岁以下儿童的性权利受到特殊保护。
（2）法国
《法国新刑法典》第122-8条规定：“经认定犯刑事罪的未成年人，依特别法律规定之条件，对其采取保护、救助、监视与教育措施。特别法律还规定对年满13岁的未成年人可宣告刑罚的条件。”[20]第一目强奸罪规定：“第222-23条以暴力、强制、威胁或趁人无备，对他人施以任何性进入行为，无论其为何种性质，均为强奸罪。强奸罪，处15年徒刑。第222-24条犯强奸罪，有下列情形的，处20年徒刑。1.强奸15岁以下的未成年人；2.由多人以正犯或共犯身份实施强奸。第222-25条规定强奸致受害人死亡的，处30年徒刑。”[21]第222-26条规定：“强奸之前、同时或之后施以酷刑或隐瞒行为的，处无期徒刑。”[22]相比我国强奸罪的刑罚处罚，法国的刑罚种类更加固定和单一，虽然在司法适用上会简单明确，也会防止法官的主观臆断，但个案的公平和正义的实现会遭受阻碍。
（3）葡萄牙
《葡萄牙刑法典》第19条规定了因年龄而不予归责的情形：“未满16周岁的人，不可归责。”[23]第38条规定：“3.只有做作出同意的人年满16周岁，并且在表示同意时具有评价同意的意义与范围的必要辨别能力，同意才是有效的。4.如果行为人在行为时并不知道同意的，可以对其以犯罪未遂追究刑事责任。”[24]第38条说明“同意”可以成为阻却违法与责任的事由。法条的特殊规定在于行为人不知行为对象“同意”而以犯罪未遂处理，将主观“同意”作为行为人意志以外的原因而阻止犯罪既遂的实现，此种情况我国一般以客观现实法益没有受到侵害为处罚标准而判无罪，而该法典是基于行为人的主观恶性而定未遂。
3.美国
美国各州对于未成年人实施强奸罪的规定也有不同。“关于犯罪的年龄有的州规定为12岁，较多的州规定为14岁或16岁，也有的州规定为18岁。”[25]在实施强奸行为的方式上美国较中国规定的更加宽泛，“《美国模范刑法典》、怀俄明州刑法典以及其他大多数州的刑法典都规定性交包括阴道性交、肛交、口交以及用异物插入等方式”[26]。此规定是立足于保护受害者一方的利益而建立起来的，传统观念将阴道性交作为性交的惟一方式，会使行为人为逃避严重的刑罚处罚而避重就轻，选择其他的性侵方式。我国刑法应完善关于性侵方式的立法，做出全面正确的定性和解释，从而有利于解决实践中的复杂问题。此外，在犯罪对象上也有突破，即“美国得克萨斯州规定了奸淫男童罪，犯罪主体是女性”[27]。这一规定突破了以往强奸罪的犯罪主体只能是男性的立法规定，将男性的性自主权纳入法律保护的范围之内，具有很大的进步性。
4.澳大利亚
《澳大利亚联邦刑法典》规定了缺乏行为能力的情形，其中7.1规定：“不满10周岁的未成年人对于犯罪不负刑事责任”[28]。第7.2规定：“（1）10周岁或者10周岁以上14周岁以下的未成年人仅对其知道自己的行为是错误的犯罪负刑事责任。（2）关于未成年人是否知道其行为是错误的问题是事实的一部分。证明这个事实的责任在控方。”[29]法条并未规定相对刑事责任年龄人承担刑事责任的具体罪名，主要由控方判断行为人的主观恶性，在实践上需要司法部门的严格审查。重视个案公平正义，但需耗费大量的司法资源，我国目前难以操作。
三、未成年人强奸罪的司法认定
未成年人犯罪的发生率不断提高，未成年人实施强奸犯罪的形势也比较严峻，各国立法对此问题都有所涉及，立法目的不仅仅在于起到一般预防和特殊预防的目的，更在于给司法工作人员提供法律依据。目前，由于立法不完备，对未成年人负刑事责任年龄、嫖宿幼女、共同犯罪等问题的争论声不断，如何正确恰当的进行司法认定成为解决问题的关键。
（一）未成年人的年龄对刑事责任能力的影响
《刑法》第十七条概括规定已满十四周岁的人实施强奸行为，要予以定罪量刑。立法规定有指引作用，但在司法实践中仍有几个问题需要解决：第一，未成年人犯罪年龄的认定。犯罪年龄是未成年人入罪和量刑的关键，根据司法解释的规定，按未成年人实施被指控的犯罪时的年龄计算，针对连续犯和继续犯，按其行为终了之日起计算。第二，对“周岁”的理解和计算。法律规定“周岁”按照公历的年、月、日计算，从周岁生日的第二天起算。在司法认定时，生日当天不计算在新的一年中，故十四周岁生日当天的小明实施强奸行为不承担刑事责任，因其不满十四周岁。不过，在有的案件里面，年龄计算也存在困难。例如，1996年（闰年）2月29日出生的人，是2010年3月1日已满14周岁，还是2010年3月2日已满14周岁？这是难以回答的问题，只能根据刑事政策、刑法与刑事诉讼法的基本原则得出结论。其实，问题并非仅在于用语是否明确与是否模糊，更重要的在于刑事立法采用的表述是否符合法条的特定目的。[30]第三，能否降低对未成年人犯罪和处罚的法定年龄界限。目前，部分学者认为未成年人心理和生理过早成熟，应当降低刑事责任年龄。对此，我们持否定态度，其原因在于：一是1985年第七届联合国国际预防犯罪的罪犯待遇大会通过的《联合国少年司法最低限度标准规则（北京规则）》指出，“如果将刑事责任的年龄规定得太低或者根本没有年龄限度的下限，那么责任的概念就会失去意义”[31]。该决议提出未成年人承担刑事责任的最低年龄为14岁，不建议降低刑事责任年龄，原因在于未成年人犯罪不只是个人因素导致，更多地是学校、家庭和社会多种因素共同作用的结果，应对其重在教育，而不是惩罚。二是降低责任年龄会推卸成人社会应负的责任。成人社会有义务和责任引导孩子形成健全的人生观和价值观，养成良好的道德修养，刑罚惩罚只是方式而绝不是目的，成年人社会要抱着挽救、改造和教育的心。
（二）恋爱关系中未成年人与幼女发生性行为定性
未成年人与幼女在双方自愿的主观心理下发生的性行为如何处理是理论界一直探讨的问题，2013年四部门的《通知》涉及到此问题，第27条规定：已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性关系，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。表明未成年人奸淫幼女有非犯罪化的情况，不可否认的是该意见的出台给相对负刑事责任年龄人的行为认定增加难度。我们认为，《通知》第27条的规定有几点不当之处：
1.与刑法规定不符。刑法总则第十三条但书规定：情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。第三十七条规定：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。法律用语讲求严谨、规范，两个法条差别在“显著”一词，有“显著”一词不构成犯罪，反之亦然，只是在处罚上给予宽容政策。《通知》“情节轻微”并未在情节发生的严重程度上和但书规定保持一致，是值得商榷的。
2.不具有实际可操作性。《通知》的出台应旨在指导审判实践活动，但却没有在具体实施操作上提供切实可行的规定。“偶尔”不是专业的法律用语，法律对此并未有专门的解释，《通知》也没有具体的规定，有学者认为，它却能决定罪与非罪，被安放在如此重要的位置但又如此模糊不清，本身就已经违背了司法解释的明确性原则。[32]此外，行为构成犯罪本与行为次数无关，加之未成年人和幼女发生性行为类型的特殊性，一次法益侵害就足以给幼女造成严重的危害，更不能将这种危害叠加作为是否构成犯罪的依据。
3.幼女不具有对性的完全认知能力。
《通知》第27条成立的基础有三：第一，幼女完全同意和未成年人发生性关系；第二，未成年人知道对方为幼女而与其发生关系；第三，幼女并非是嫖宿幼女罪中的犯罪对象。即使如此，我们还是认为双方在恋爱基础上发生的性行为仍然不具有刑法的可豁免性。究其原因，最根本的一点是幼女不具备对性的完全认知能力。幼女由于年龄小，智力发展不成熟，明显缺乏正确认识性交意义的能力，即使她同意性交，但法律应秉持保护幼女性不容侵犯的法益，推定幼女不同意同他人发生性关系。
从以上三点对《通知》第27条质疑，我们认为，该规定有一定的缺陷，不符合我国刑法对罪刑法定原则的要求，同时也不利于对未成年人之间频繁多发的性行为事件的处理。主客观相统一原则是刑法的基本原则，犯罪的成立既要在主观上有故意或过失心理，又要实施危害社会的行为。未成年人在主观上是故意，在客观上侵犯了幼女的性权利，以强奸罪定罪有法可依。因此，未成年人与幼女发生性关系的，仍以主观是否“明知”为幼女为定罪的依据。
（三）未成年人嫖宿幼女[33]的相关问题
1.未成年人年龄和主观界定
（1）主体方面。构成嫖宿幼女罪的主体必须是年满十六周岁并具有刑事责任能力的自然人，如果是不满十六周岁的人实施嫖宿幼女行为的，按一般的嫖娼行为处理，严重的予以行政处罚。另外，和强奸罪主体必须为男性的规定不同，嫖宿幼女罪的主体可以为女性，即女性对幼女实施猥亵行为的，也构成此罪。（2）主观方面。嫖宿幼女罪的主观方面是“明知”行为对象为幼女，如果行为人不“明知”为幼女，司法机关根据幼女发育情况和一般人的理解判断行为人确不知其为幼女的，以一般的嫖娼行为处理。
2.“嫖宿”行为的界定
法条并未就“嫖宿”一词和嫖宿行为下定义，《现代汉语词典》对“嫖”的解释是“男子玩弄妓女”[34]，表明行为人的目的为了刺激性欲，“嫖”的行为不单单指性交，其他猥亵行为也在幼女提供性服务的范围内。《现代汉语词典》将“嫖宿”解释为“嫖妓（强调一起过夜）”[35]，但在司法实践中为保护受害人的性自由权和健康权，不考虑行为人过夜与否的问题，只考虑行为人对受害人的“性交”或“猥亵”行为。在审查具体案件时，重点考虑行为人是以平和手段还是暴力手段发生性行为或猥亵行为的。行为人实施嫖宿行为之前必须征得幼女的同意，双方达成合意，并以和平手段实施性行为或猥亵行为，此情况当然认定为嫖宿幼女罪。但在嫖宿过程中，幼女不同意卖淫，态度坚决反对，而行为人采取暴力、胁迫或其他手段实施性行为的，应当认定为奸淫幼女型的强奸罪，在量刑上从重处罚。
3.幼女身份的认定
除《通知》对“幼女”的认定方法进行规定外，还必须在具体司法实践中重视幼女身份问题。有检察官提出：“在办案时，承办人应认真审查被害人笔录、家长笔录以及户籍证明是否一致，若被害人或家长对年龄提出异议的，涉及是否年满十四周岁、十二周岁节点的，则应对其年龄展开详细调查。”[36]在调查年龄时，首先要了解各地关于年龄的计算方法，有的以周岁计算，所述年龄与实际年龄一致，有的是以虚岁计算，所述年龄较实际年龄大。同时，司法机关在询问被害人年龄时，应秉持客观公正的心理，杜绝出现骗供和诱供的情况，并且认真核查幼女笔录和录音录像关于年龄问题回答是否一致，通过双方的通讯工具和同学、朋友的证人证言，来了解未成年人对幼女的年龄认知，如果确有证据证明未成年人不知其为幼女的，则不构成嫖宿幼女罪。
（四）未成年人与成年人共同强奸幼女之司法认定
《刑法》第二十五条规定：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。未成年人与成年人共同强奸幼女有几种特殊情况需要重点分析：1.未成年人已满十四周岁。如果双方都不“明知”行为对象为幼女，并且有证据证明其有不是幼女的可能性，同时不属于加重处罚情节之一的，以强奸罪定罪，在量刑上不从重和加重处罚。如果任何一方知道为幼女，另一方不知道为幼女，并且不知道为幼女有证据证明，双方在强奸罪的范围内构成共同犯罪，只是一个是奸淫幼女行为，从重处罚，一个是强奸妇女行为，不从重处罚。2.已满十四周岁的未成年人和成年人轮奸幼女，不管是否知道行为对象是幼女，都要处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。3.如果一方造成被害人重伤、死亡或者造成其他严重结果的，根据另一方是否有预测其结果的可能性来判断是否承担加重处罚结果。4.成年人教唆已满十四周岁的未成年人强奸幼女的，构成共同犯罪，成年人因教唆未成年人犯罪从重处罚。5.如果成年人教唆未满十四周岁的未成年人强奸幼女的，成年人是间接正犯，双方不构成共同犯罪。
四、未成年强奸犯的权利保障
未成年强奸犯是指已满十四周岁不满十八周岁的人，由于年龄小，身体和心理发育尚未成熟，在看待问题和处理问题时往往容易陷入极端状态，从而走向歧路。因此，在处理未成年人强奸的问题上就必须有特殊的原则和制度。
（一）坚持从宽处理的精神
2004年开始，刑法的宽严相济政策成为刑事法治领域的一项基本刑事政策，它的出现改变了对未成年犯的“惟刑主义”和“绝对宽缓政策”处理的两极分化局面。宽严相济的刑事政策要求对刑事案件区分对待，既维持法律的秩序和尊严，又坚持从宽处理的原则，从而化解矛盾，最大程度的化消极因素为积极因素。在具体做法上是：对严重犯罪予以严肃惩治，保障被害人的合法权益；对轻微犯罪，未造成严重影响的未成年人案件选择宽缓处理。它不仅在刑法实体上有要求，还体现在刑事程序的具体制度中。但是，在处理未成年犯的问题上，“宽”和“严”所占分量并不是绝对一样的，要在“宽缓”的基准下做到宽严相济，主要原因在于法律和社会对未成年人的宽容和体恤，希望其改造自己，重新做人，尽早回归社会。除了宽严相济政策，还应当坚持刑法的谦抑性原则，其含义为：立法机关只有在该规范确属必不可少没有——可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。[37]一般情况下，在刑罚无效果、他法可代替和付出无效益的情况下适用刑法的谦抑性原则。但适用于立法阶段并不是否认它在司法程序阶段的绝对不适用，司法机关可以在罪刑法定、罪责刑相适应和法律面前人人平等原则的指导下，根据现有规定减少不必要课以犯罪的行为认定，该原则的内容及适用方式不仅符合法律规定，又避免造成滥刑主义和重刑主义。最后，还要坚持对未成年人犯罪的从宽处罚精神。这一原则是基于未成年人犯罪主观恶性小、易于改造的特点确定的，符合对未成年人重在教育和刑罚执行社会化的目的。对未成年强奸犯定罪量刑，在具体考虑其实施犯罪的动机、目的、犯罪情节和社会危害性程度外，还要考虑其认罪、悔罪情况及成长环境，坚持以“教育为主，惩罚为辅”的原则进行处理。
（二）对未成年强奸犯的立法保障
立法不仅仅起着惩罚和预防犯罪的作用，同时也是被告人合法权利的保护伞。我国多部法律涉及到未成年犯的问题，但是关于未成年强奸犯的法律规定还不健全，需要补充相对刑事责任年龄人和幼女基于恋爱状态下发生性关系如何处理，以及嫖宿幼女是否应当归入强奸罪之中的内容。
1.废除《通知》第27条的规定
储槐植老先生创设了“严而不厉”的刑法修订思想，认为“严”指刑事法网严密，刑事责任严格；“厉”主要指刑罚苛厉，刑罚过重。[38]前文已论述过基于幼女同意的主观心理下和未成年人发生性关系进行非犯罪化处理的不合理性，将其置于犯罪体系的规制下符合“严而不厉”的思想。有学者认为，解决刑事责任有四种方式：定罪判刑、定罪免刑、消灭处理、转移处理。[39]对未成年犯选择定罪判刑和定罪免刑符合“严”的精髓，同时要宽容的对待未成年犯，在刑罚上可予以从轻、减轻或免除处罚，符合“不厉”的精神，“严而不厉”又和“以教育为主，惩罚为辅”的原则相一致。因此，我们认为有必要取消《通知》第27条的规定。
2.将嫖宿幼女罪并入强奸罪中
2013年7月，最高法在答复全国人大代表关于“废除嫖宿幼女罪”的建议中表示：“无论从法理上，还是从未成年人保护层面，废除嫖宿幼女罪都有充分理由”[40]。2014年3月9日，十二届全国人大三次会议上海代表团举行全体会议，审议全国人大常委会工作报告，全国人大代表孙宪忠发言，提出将“嫖宿幼女罪”废除的建议，该提议又一次引起了广泛关注。另外，司法部门也有将“嫖宿幼女”定为强奸罪的实例。研究嫖宿幼女罪的存废需要讨论两个问题：第一，罪名是否侮辱受害幼女。嫖宿幼女罪在罪名表述上有欠妥之处，“嫖宿”两字用语口语化，不够谨慎，不符合法律用语的要求，并且“嫖宿”一词将幼女视为职业性工作者，带有明显的歧视。在司法程序中，幼女易受道德评判，不光彩职业标签会使幼女受到二次创伤，给幼女及家人带来严重的精神伤害。第二，该罪是否比强奸罪的处罚轻。嫖宿幼女罪的起刑点是5年，强奸罪的起刑点是3年；而前者排除了无期徒刑和死刑的适用，后者的顶格刑为死刑。在轻微犯罪中适用前者量刑可能重，但在严重侵害幼女法益的情况下，适用后者有可能比前者的处罚重，所以，前罪相较于后罪处罚轻的论点并不完全成立。
我们认为嫖宿幼女罪的存在不仅仅违背了法理的基本精神，还会造成司法混乱，所以将嫖宿幼女行为并入强奸罪是恰当合理的。张明楷教授认为对奸淫幼女形式的强奸罪可以分为三种类型：一是普通的奸淫幼女，其法定刑为三年以上十年以下有期徒刑；二是嫖宿幼女类型的奸淫幼女，其法定刑为五年以上有期徒刑；三是奸淫幼女的情节加重犯，其法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。[41]我们赞同此种观点，就未成年人性侵案件来说，此种做法并不是要加大对未成年人的刑事处罚，结构清晰、罪名合理的立法体系有助于对未成年人性侵案件的定罪量刑。
（三）对未成年强奸犯的司法保障
1.要将未成年强奸犯和成年犯分别关押。将两类主体分别关押的原因在于未成年强奸犯容易受到来自成年犯的诱惑，学习犯罪方法，从而导致交叉感染，重新犯罪，具有更大的危害性，将不利于未成年犯的改造。我国设立未成年管教所，未成年强奸犯在未成年管教所接受刑罚，同时接受多种课程教育，学习有关技能，以便其回归社会时能自食其力，减少再犯罪率的发生。
2.要有专业的监狱管理人员。大多数的未成年强奸犯是在冲动、受怂恿状态下实施强奸行为的，在未成年人管教所，专业的管理人员对其进行情绪控制、心理矫正、心智锻炼、价值观培养和技能辅导，因此他们不仅要具备过硬的专业知识，还需要身体和情感、素质方面的特殊能力。
3.释放前要进行特殊教育。未成年犯被释放后，往往难以适应社会而正常生活。而在日本，对于即将出狱之人，均将其安置于半开放式的舍房中，以实施自治管理为原则。同时实施释放前的教育，教育内容包括了解社会情势的变化、职业概况分析、社会福社机构等。[42]我国管教所对未成年犯有专门的出监教育，此种教育大多以思想政治教育为主，应当加大对其适应生活的教育力度。
（四）对未成年强奸犯的家庭和社会保障
相信每个孩子都是天使，家庭的支撑是未成年人进步的动力，家长要时刻给予未成年犯温暖，帮助其克服困难，进行心理疏导，多沟通，多交流。学校及其他团体、组织和社会都应给未成年强奸犯关爱，在物质和精神上提供帮助，加强他们的道德意识和法律意识，保护其隐私，尊重其人格。
五、结语
未成年人实施强奸行为的问题复杂多样，在行为方式、罪名设置、刑罚处罚方面应不断完善立法规定。司法工作人员应根据未成年人的犯罪特点寻找有效的管理方式，在考虑我国国情的同时，借鉴国外的优秀经验，力求找到最适合我国未成年人健康发展的道路。同时社会各界对未成年犯应秉持宽容之态，给予他们更多的关心，使之早日回归社会。
[1] 赵运锋，法学博士，上海政法学院刑事司法学院副教授。
[2] 赵亚梅（1990年—），女，河南开封人，上海政法学院2013级刑法学硕士研究生，现任职于武汉理工大学。
[3] 郭义贵：《近年来美国的未成年人犯罪》，载《青少年犯罪问题》2004年第5期，第71页。
[4] [日]藤本哲也：《日本少年犯罪的现状和预防对策》，俞建平译，载《青少年犯罪问题》2004年第3期，第64页。
[5] 牛凯、李爽：《台湾地区青少年犯罪防治对策及启示》，载《预防青少年犯罪研究》2013年6月，第88页。
[6] 关颖：《未成年人犯罪特征十年比较——基于两次全国未成年犯调查》，载《中国青年研究》2012年第6期，第48页。
[7] 同上，第49页。
[8] 常秀娇：《青少年强奸犯罪的成因与防控——北京市海淀区未成年人与在校生强奸犯罪的实证审视》，载《南都学坛（人文社会科学学报）》2012年第3期，第81～82页。
[9] 邹兵：《论激情犯罪的刑事责任》，载《中国刑事法杂志》2004年第5期，第40页。
[10] 李秀清点校：《新译日本法规大全》点校本第二卷，商务印书馆2007年版，第479页。
[11] 同上。
[12] 同上。
[13] 李秀清点校：《新译日本法规大全》点校本第二卷，商务印书馆2007年版，第511页。
[14] 同上。
[15] 同上。
[16] 同上。
[17] 《西班牙刑法典》，潘登译、张明楷译，中国政法大学出版社2004年版，第7页。
[18] 同上，第26页。
[19] 同上，第68页。
[20] 《法国新刑法典》，罗结珍译，中国法制出版社2003年12月版，第11页。
[21] 同上，第65页。
[22] 同上，第66页。
[23] 《葡萄牙刑法典》，陈志军译，中国人民公安大学出版社2010年版，第10页。
[24] 同上，第15页。
[25] 邱玉梅、陈如春：《美国刑法强奸罪之研究》，载《河南省政法管理干部学院学报》2004年第6期，第119页。
[26] 万军、李珍：《美国怀俄明州刑法典性犯罪概述兼论——对我国刑事立法的借鉴意义》，载《中南财经政法大学研究生学报》2006年第2期，第179页。
[27] 邱玉梅、陈如春：《美国刑法强奸罪之研究》，载《河南省政法管理干部学院学报》2004年第6期，第123页。
[28] 《澳大利亚联邦刑法典》，张旭、李海滢、李綦、蔡一军译，北京大学出版社2006年12月版，第6页。
[29] 同上。
[30] 张明楷：《规范的构成要件要素》，载《法学研究》2007年第6期。
[31] 黄青：《关于降低刑事责任年龄的探悉》，载《知识经济》2012年第20期，第38页。
[32] 姜雯：《质疑未成年人奸淫幼女的非犯罪化》，载《青少年犯罪问题》2006年第4期，第51页。
[33] 嫖宿幼女与奸淫幼女没有本质区别，都是侵犯幼女性权利的行为，将二者分别规定在刑法典上，存在认识上的错误。基于此理解，论文将嫖宿幼女罪也视为一种强奸行为进行探讨。
[34] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆2006年版，第1045页。
[35] 同上。
[36] 李丹、王宏、胡舒雯：《性侵未成年人犯罪案件疑难问题研讨会综述》，载《青少年犯罪问题》2014年第6期，第109页。
[37] 黄延峰：《刑法谦抑性原则的法律应用创新研究与分析》，载《大家》2012年第17期，第230页。
[38] 储槐植、汪永乐：《再论我国刑法中犯罪概念的定量因素》，载《法学研究》2000年第2期，第41页。
[39] 姜雯：《质疑未成年人奸淫幼女的非犯罪化》，载《青少年犯罪问题》2006年第4期，第53页。
[40] 《最高法表态：赞成废除嫖宿幼女罪》，新华网，http://news.xinhuanet.com/legal/2013-12/08/c_125825144.htm.
[41] 张明楷：《嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系》，载《人民检察》2009年第17期，第11页。
[42] 杨士隆、林健阳：《犯罪矫治问题与对策》，台湾五南图书有限公司2005年版，第307页。