2.2　离婚法的司法实践

革命根据地时期及新中国成立后的离婚法司法实践是与立法实践一脉相承的。如前所述，20世纪30年代激进的“离婚自由”[156]原则的确立，与当时农村及农民的婚姻观念产生了激烈的碰撞，为了缓和这一冲突，中国共产党不但在立法政策上有所让步，还在实践中对激进的法律规定进行了“技术性”的淡化，即用调解来解决离婚纠纷。“由法庭（而不是由亲友）来调解基本是现代中国革命党在特定历史情境中所创建的制度。”[157]而且，以此为开端，为了调解有争议的离婚纠纷，法庭“逐步形成了一整套的方法、程序以及作风：要求法官深入村庄社区，诚心访问群众（亲邻以及当地党组织），调查研究、了解当事人婚姻的背景以及现状，解剖其婚姻矛盾起源，然后积极参与并使用各种手段——包括政治教育，组织压力，物质刺激等——尽一切可能试图挽回当事双方的婚姻，要求做到调解和好绝大多数由单方提出离婚要求的婚姻”。[158]调解有效地化解了大量的离婚纠纷，但是调解制度的过度使用，也“导致毛泽东时代的普遍过分强制性的调解和好制度”[159]。直到20世纪80年代改革开放后，“方才兴起对强制性调解的反思，之后逐步放弃，今天已经基本不再使用强制性的调解”[160]。

对于离婚案件的处理，法院一般有四种方式：调解和好、调解离婚和判决离婚、判决不准离婚。调解和好是法庭处理离婚案件的首选方式，也是法庭处理有争议的离婚案件时的追求目标。这种实践最早是为了应对新婚姻制度给社会带来的冲击，尤其是农民的反对。随着法庭实践的演进，这样的行动和方式成为了常规模式。如前所述，在20世纪80年代以前，其曾经被过度使用，由此也产生了一些社会问题。离婚案件引发的缠诉现象越来越多，甚至引发命案等恶性事件。据山西省50多个县的不完全统计，1949年1—10月发生妇女人命案464起，其中被直接迫害致死的占25%，因要求离婚不成而自杀的占40%，因受虐而自杀的占20%，其他家庭纠纷自杀的占15%。[161]《榆林地区审判志》也曾记载过一起因屡次离婚未成导致丈夫勒死妻子的命案。这起命案发生后，高等法院对各地法院作出了“勿得片面劝说抑制，以免发生意外事件”的指示。[162]实际上，“调解和好的做法隐含的乃是不允许离婚的判决性立场”。[163]从司法程序上来看，调解和好案件最终是以原告撤回起诉而结案的。调解离婚适用于男女双方对解除婚姻关系基本无争议的案件，一方起诉离婚，“对方一般都爽快地同意离婚，或至少不强烈反对。对这类情形，法院通常仅仅协助拟定一份双方都能接受的离婚条件方案”[164]。判决离婚是除了调解离婚之外的另一类以离婚为结局的案件。“这种类型的结局发生的情形通常是一方当事人并不是真想和好而是出于法律不认可的动机而提出反对——常常是为了迫使对方多作让步或仅仅是为了泄愤。”[165]第四种方式是判决不准离婚。俗话说：“宁拆十座庙，不毁一桩婚。”对于进入到法院的离婚案件，法院首先是做调解和好的工作；如不成功，则一般会建议当事人换个角度来考虑问题——考虑离婚以摆脱并不幸福的婚姻生活——调解离婚。但是，有时法院尽管为了调解和好或调解离婚，对当事人施加了强大的压力，当事人仍会坚持离婚或不离婚，“如此，法院会迫不得已而直接判决不准离婚。全国的统计数据显示，这种情况相对调解和好要少”[166]。在离婚法的司法实践中，一个显著特点就是改革开放后“判决不予离婚已经取代了改革前及改革初期调解和好的模式而成为处理具有严重争议的首次离婚请求的主要方式，而判决准予离婚成为处理再次请求的常规做法”[167]。

有关离婚法司法实践的另外一个问题就是关于离婚标准的问题。主导整个新中国时期关于判决离婚最重要的标准是“感情是否确已破裂”。[168]实际上，不只是新中国，早在根据地时期，共产党就形成了一种以感情为基础的构造。按照这种观念，夫妻感情是婚姻的最基本的要素，只有当这种基础根本不存在或被破坏而导致夫妻感情破裂时才应当离婚。离婚法的实践与这一观念紧密相联，即夫妻感情是结婚和离婚的决定性基础和标准。[169]这也就使得离婚判决书中经常出现两种经典的话语表达：当法院驳回离婚请求时，理由是“夫妻感情尚好还能修复”；当法院判决准予离婚时，理由是“夫妻感情破裂无法修复”。[170]感情标准起源于根据地时期，“从上世纪40年代起就在实践中广为运用”[171]，而在20世纪50年代，不但在法理上初步形成了以夫妻感情作为审核所有离婚案件的标准，而且法庭已经相当普遍地使用夫妻感情标准及其话语。[172]尽管如此，1950年《婚姻法》并没有提及“感情破裂”一词，直到1980年这一概念才见诸法律规定[173]。这一通过长期司法实践而形成的逻辑——夫妻感情标准，有其历史合理性和必然性。黄宗智先生认为，把感情作为一切婚姻的基础，既可以用来打击封建婚姻，又可以用来反对资产阶级的轻率态度和喜新厌旧思想，而且感情是个比较抽象和模糊的概念，更容易让法院在处理离婚案件时，根据实际情况，按照需要、依据政策来处理每一起离婚案件，以尽量减少婚姻法与人民之间的可能冲突。事实上，感情范畴的灵活性既允许严格（以及过分严格）的执行，也允许松驰的执行。[174]但是，单纯一个感情标准并不能解决太多的问题，而配以必经的调解制度就会使感情标准如虎添翼，其灵活性和实效性就会彰显，实践中可以根据社会形势的发展变化而相应地从严或从宽掌握这一标准。回顾一下中国离婚法实践的历史，正是这样走过来的。20世纪30年代，随着妇女解放运动的兴起，无过错的离婚自由进入了实践层面，一方坚决要求离婚就可获得批准，尤其是“多妻、婢女、童养媳、父母包办和买卖婚姻”，因为属于不讲感情的封建婚姻，便成为可以离婚的法定理由。但随着传统理念与社会现状两个方面阻力的影响，执政者开始放弃和改变原来的表达和实践逻辑，在司法方面，除用调解来逐一处理每一起离婚案件，还开始采取许多灵活变通的手段[175]。这也就意味着离婚标准的掌握开始由宽变严，离婚由易变难。新中国成立后，基本延续了根据地时期的思维和实践逻辑，尤其是形成一个所谓的普遍共识，即“在社会主义中国，绝不应像西方资本主义社会那样轻率地对待婚姻，因此离婚应当也必须更加难以获得批准，尽管法律制度仍然强调结婚和离婚自由以及性别平等的原则”[176]。在这种理念和实践逻辑的指引下，“法院调解和好一直是离婚法实践中的主要做法”[177]，而且“如果离婚诉讼是由过错方提起，法庭一般会驳回”[178]。这一时期可以说是离婚比较难的时期之一。[179]改革开放以后，随着社会的变化，人们传统的婚姻观念及法院对于离婚的认识也发生了一些变化，伴随着“感情标准”入法，司法实践中对于感情标准掌握过严[180]的做法也逐渐放松，“20世纪80年代我国进入了第二次离婚高峰期，离婚被看成是一种重新选择的机会，而不是人生的重大挫折”[181]。但由于关于夫妻感情破裂并无具体的标准，导致实践中不可避免地出现了随意性。1989年最高人民法院在总结审判经验的基础上，出台了认定夫妻感情确已破裂的“十四条意见”，实际上是对夫妻感情破裂标准的具体化。[182]人民法院在确定是否准予当事人离婚这个问题时，开始从较多感性走向了较多理性。因此，20世纪80年代和90年代是一个离婚相对比较容易获得法院准许的时期。进入21世纪，尤其是近些年来，人民法院为了追求“两个效果”的统一[183]，开始更多地从实用主义[184]出发来运用感情标准[185]。对于一方坚持不同意离婚的离婚案件，法院通常采取以“感情尚未破裂”来驳回首次离婚申请而以“感情确已破裂”来批准再次的离婚申请。[186]

有关离婚法实践的最后一个问题是法院取证程序的变化。在审判方式改革以前，民事案件的调查取证主要是由法院的办案法官负责，当时有句话对这一取证程序进行了批判性的逼真描述：“当事人动动嘴，法官跑断腿。”除了依当事人的要求，法院也会主动对可能证明案件事实的证据进行调查，特别是离婚案件，法院一般都会到当事人的住所地或其工作单位实地调查了解有关情况，听取当事人亲友、邻里、单位领导和同事的看法甚至是意见。所调查了解到的这些情况都会对法官处理离婚案件，尤其是认定当事人感情是否破裂，从而决定是否准予离婚起着决定性的作用。自20世纪90年代我国实行民事经济审判方式改革以后，法院开始逐渐把证明案件事实的责任更多地分配给当事人，法院主要负责对当事人因客观原因无法自行收集的档案等证据的调取。[187]对于离婚案件，法院也逐步改变了实地调查的取证方式，转而由当事人针对自己所主张的事实提供证据，与其他（普通）民事案件一样，庭审中让离婚案件当事人举证和质证，最后由法庭来对当事人所举证据进行采信与否的认证，法庭根据所认证的证据来认定事实，从而适用法律作出裁决。这种当事人主义的取证程序在世纪之交时非常盛行[188]，法院普遍将“一步到庭率”和“当庭宣判率”作为考核法官业绩和能力的两项重要指标。这种超前的规定虽然符合民事审判未来的发展方向，但是其与中国当前的社会发展水平和普通百姓的法律素养是不相称的。因此，在不改变法律表达的前提下，人民法院通过不断扩大人民法院调取证据的范围和加大调取证据的力度来对当事人主义的取证程序进行修正。法院依职权调取证据又成为民事案件取证程序中的重要内容，无论是法院还是当事人也越来越看重法院的调查取证。但是，法院在审理离婚案件过程中，法官更愿意开展针对争议财产的调查，而对于婚姻关系之中影响感情的一些主张，如家庭暴力和婚外情等，法官将其视为“费力不讨好”而且很难查清的问题。当事人要求调查时，法官一般也不会去调查，而是选择将这些问题予以忽略[189]。