论互联网金融刑法规制的“两面性”[1]
主讲人：刘宪权，华东政法大学法律学院院长、博士生导师
主持人：姚建龙，上海政法学院刑事司法学院院长、教授
时间：2014年10月28日下午
互联网金融是指以依托于支付、云计算、社交网络以及搜索引擎等互联网工具，实现资金融通、支付和信息中介等业务的一种新兴金融，是传统金融行业与互联网精神相结合的新兴领域。[2]互联网金融不是一个新名词，却是一个引领时代的新概念。随着网络经济的迅速发展，第三方支付、网络信贷、众筹融资、云金融等金融创新业务蓬勃发展，互联网金融热潮席卷全国。当前互联网金融主要存在以阿里金融为代表的金融运作平台、以众筹为代表的股权投资平台、以P2P（P eertoPeer）为代表的借贷平台这三种模式。据相关数据统计，截至2013年7月，已有250家企业获得第三方支付牌照，其中包括阿里巴巴、腾讯、网易、百度、新浪等互联网巨头。央行数据也显示，截至2013年12月31日，在全国范围内活跃的P2P网络借贷平台已超过350家，累计交易额超过600亿元。[3]中国人民银行发布的《2014年第一季度支付体系运行总体情况》显示，移动支付业务金额接近4万亿元。[4]至2014年2月，百度、新浪等15家公司获得基金销售支付资格。[5]此外，至2014年3月中旬，仅余额宝理财活动的投资人数就超过8100万人，天弘基金管理资产更是达到5477亿元。[6]应该看到，互联网金融在直接“颠覆”了人们理财习惯的同时，也对现有银行等金融机构的业务形成一定程度的冲击。从某种意义上讲，更是对现有的监管体制和金融法律规定乃至刑法的相关规定发起了“挑战”。互联网金融这种便捷的金融交易方式已经引起了社会各界的高度关注，构成我们这个时代的一道亮丽风景线。业内普遍认为，互联网金融的诞生顺应了网络营销、网络消费的大趋势，对此我们不能一味地“堵”而应妥适地“引”。在当下瞬息万变的时代里，互联网金融的存在确实能为投资者提供更多的投资理财选择，其交易的“便捷性”、市场的“创新性”和对人们传统习惯的“冲击性”均毋庸置疑。对于这些，我们应该予以充分评价而不是漠视。但是，任何新生事物均有其“两面性”，互联网金融也不例外。从某种程度上说，互联网金融确实是一把“双刃剑”，即其在创新的同时，也产生了诸多风险和安全问题。对此，作为调整社会关系“最后一道防线”的刑法应如何在互联网金融活动过程中摆正其应有位置，实现既能有效惩治犯罪而又不阻滞或扼杀创新的规制效果，是我们当下迫切需要考虑和解决的重要问题。
一、刑法规制必要性：互联网金融存在较大的刑事风险
利益与风险共生且并存是亘古不变的真理，互联网金融也不例外。我们在欣赏互联网金融这朵娇艳玫瑰的同时，一定不能忽视它根茎上的尖刺。人们在参与互联网金融活动的时候，也一定要注意防范被风险“刺伤”。基于我国经济体制的限制，以及互联网金融本身尚缺乏完备的征信体系和规范的融资模式，电子信息系统的技术性和管理性也均尚存较大缺陷等原因，互联网金融领域存在较大的刑事风险。应当看到，互联网金融所存在的各种刑事风险，正是我们动用刑法予以规制的依据所在，这无疑凸显了对互联网金融活动进行刑法规制的必要性。
（一）经营正当互联网金融业务的刑事风险
由于我国市场经济体制建立时间不长，金融市场的开放程度较低，因而我国的金融资源几乎由国有金融机构所垄断，国有商业银行很大程度上控制了金融资产和市场。为维护这种国有金融垄断局面，也便于对经济的宏观调控，我国相关的法律规范对吸收公众资金的行为予以严格管控。因此，民间融资往往会被扣上“非法集资”的帽子，特别是当其造成一些较为严重的社会危害后果时，通常会被司法机关以“擅自设立金融机构罪”“非法吸收公众存款罪”“非法经营罪”“集资诈骗罪”“擅自发行股票或者公司、企业债券罪”等罪名追究刑事责任。笔者认为，经营正当的互联网金融业务行为主要存在以下刑事风险。
第一，涉嫌构成非法经营罪和擅自设立金融机构罪。时下，我国互联网金融服务的提供方大多是没有互联网支付牌照的互联网企业或民间金融信贷公司，这些单位的经营合法性还有待官方认证。[7]实际上，很多互联网金融活动均涉及相关证券、保险、基金以及资金支付结算等金融业务。如果非金融机构是在未经国家有关主管部门批准的情况下经营这些金融业务，则很可能会构成《刑法》第225条规定的非法经营罪。此外，从时下互联网金融活动的现状来看，很多开展金融业务的机构事实上都是非金融机构，而这些经营互联网金融业务的非金融机构的设立大多没有经过中国人民银行的批准，这就很可能会构成《刑法》第174条规定的擅自设立金融机构罪。
第二，涉嫌构成非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪。在互联网金融领域，一些网络集资机构在业务开展过程中，存在虚构借款项目吸收资金、未经批准开展自融业务，以及归集资金形成资金池等情况。由于其往往通过互联网向社会进行公开宣传，擅自向社会不特定公众吸收资金并承诺收益，因而当这些行为符合2010年12月13日最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）等司法解释中关于非法吸收公众存款罪的特征和认定标准时，[8]就涉嫌构成《刑法》第176条规定的非法吸收公众存款罪；当这些行为符合《解释》第4、5条中关于集资诈骗罪的特征和认定标准时，则涉嫌构成《刑法》第192条规定的集资诈骗罪；当这些行为符合《解释》第6条关于擅自发行股票或者公司、企业债券罪的认定标准时，则涉嫌构成《刑法》第179条规定的擅自发行股票或者公司、企业债券罪。例如，随着P2P网络融资平台的发展，一些P2P融资平台已经严重偏离金融中介的定位，由最初的独立平台逐渐转变为融资担保平台，进而又演变为经营存贷款业务的金融机构，这实际上已经远远超出了P2P融资平台发展的界限。有些P2P网络融资平台通过将借款需求设计成理财产品出售给放贷人，或者先归集资金、再寻找借款对象等方式，使放贷人资金进入平台的中间账户，产生资金池，从而涉嫌构成非法吸收公众存款罪；还有些P2P网络融资平台实施的融资业务行为，因所承诺的收益最终无法兑付甚或无法返还本金而很可能被认定为无法返还集资款的“欺诈”活动，从而涉嫌构成集资诈骗罪。[9]又如，目前股权类众筹是存在最大刑事风险的众筹模式，[10]如果众筹活动的发起人向社会不特定对象发行股票达30人以上或是向特定对象发行股票累计超过200人，则根据《解释》第6条的规定，行为人的行为涉嫌构成擅自发行股票、公司、企业债券罪。
（二）利用互联网金融实施违法犯罪行为的刑事风险
互联网金融的业务及大量风险控制工作均由电脑程序和软件系统完成，故而电子信息系统的技术性和管理性安全会直接影响到互联网金融运行的安全。由于我国目前互联网金融本身尚缺乏完备的征信体系，电子信息系统的技术性和管理性尚存在较大的缺陷，因而互联网金融容易被一些不法分子加以利用来实施一些违法犯罪活动。而这实际上也属于互联网金融所衍生的刑事风险。
第一，涉嫌构成洗钱罪。互联网金融活动中的经营机构完全可能利用互联网金融活动中资金快速流动的特点以及互联网金融业务所具有的匿名性和隐蔽性特点，为犯罪分子提供洗钱服务，从而涉嫌构成洗钱罪。在互联网金融活动中，任何涉及资金流转的环节，都能成为洗钱犯罪的爆发点。无论是通过基金销售、保险销售、证券经纪、P2P网络集资机构的集资中介业务，还是通过微信上网络红包的网银转账业务，经营机构只要将他人上游犯罪所得的赃款转入第三方支付机构的网络平台，再通过该平台转出相应资金，那么赃款来源和性质便能得以漂白。[11]这些操作流程往往不需要经过严格的资格审查，网络用户和手机用户都可以通过简单地设置身份证号和登录密码而在第三方支付平台上进行资金流转，而不法分子极有可能在填写虚假信息后利用第三方支付平台的转账功能实现“黑钱”的划拨。因此，如果相关经营机构或行为人利用互联网金融为他人提供洗钱服务，则涉嫌构成我国《刑法》第191条规定的洗钱罪。
第二，涉嫌构成挪用资金罪或职务侵占罪。目前，我国的互联网金融虽发展迅猛，但尚未形成体系，金融主体的资格和经营范围均不甚明确，整个行业也缺乏必要的内外部监督和约束。虽然第三方支付的法律地位得到了一定程度的认可，并基本形成由央行支付司监管和中国支付清算协会进行行业自律的格局，但仍存在监管失之于宽、松的问题，尤其是针对第三方支付衍生的各种金融业务，远没有形成完备的准则和有效的监管。[12]而在此情形下，一些互联网金融机构就很可能利用监管上的缺位，擅自挪用投资者资金。例如在P2P网贷平台等一系列互联网金融机构的借贷交易过程中，资金并非即时、直接打入借贷各方账户，而会产生大量在途资金的沉淀。如此巨额的资金实则受平台所掌控，一旦平台内部人员疏于自律，就很容易发生挪用客户资金甚至非法占有客户资金的情况。对此，根据《刑法》第272条的规定，公司、企业或其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位财物归个人使用或借贷给他人使用的，即可能构成挪用资金罪；根据《刑法》第271条的规定，公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，即可能构成职务侵占罪。
第三，涉嫌构成诈骗罪、盗窃罪等犯罪。在互联网金融领域，刑事犯罪的风险除了来自于互联网金融平台提供者可能实施的犯罪之外，还来自于互联网金融业普通参与者可能实施的犯罪。客户的信息安全与资金安全直接取决于互联网金融业务的风险控制水平。很多互联网金融业务均突破了传统受理终端的业务模式，且在落实客户身份识别义务、保障客户信息安全等方面并没有建立起行之有效的程序和制度。由此势必会发生一些互联网金融参与者因在获取他人信息后冒充他人进行交易而涉嫌构成诈骗罪的情况，或者因直接利用所获取的信息从他人账户上划走巨额资金而涉嫌构成盗窃罪的情况。余额宝自诞生半年多以来，已经发生过多起资金被盗事件，有些是用户电脑被恶意病毒控制之后导致账户资金被盗，有些是用户手机号被人恶意复制之后，余额宝密码通过新手机被更新，然后资金被盗取。此外，快捷支付作为一种认证程序极为简便的支付方式，其在带来便捷性的同时，也大大增加了支付的风险，而产品设计不合理以及风险管理水平有限更是无限放大了这种风险。那些产品设计不合理或风险管理水平较差的非金融机构在进行快捷支付服务过程中就很可能会因快捷支付而发生资金被他人窃取或骗取的情况。
综上可见，无论是从经营正当互联网金融业务的角度来看，抑或是从利用互联网金融实施违法犯罪行为的角度以观，互联网金融均存在较大的刑事风险，由此也就凸显了互联网金融刑法规制的必要性。
二、刑法规制限度性：互联网金融创新不应阻滞
虽然“互联网金融”频频见诸报端，各大网络媒体也无不充斥着“互联网金融”的字眼，对“互联网金融”的各种评价也比比皆是，但学界对互联网金融的定性问题仍可谓模糊不清、众说纷纭。而要对互联网金融实现合理且有效的刑法规制，我们首先必须对互联网金融进行一个准确的定位和判断。实际上，互联网金融是一种重大的金融创新，这就决定了刑法对互联网金融活动的规制应保持一定的限度性，以免阻滞甚或扼杀这一金融创新。
（一）互联网金融是一种重大的金融创新
有学者认为，互联网对金融的影响均集中于技术层面，互联网金融并不是一个科学的提法，因为互联网作为一种技术，并没有产生新金融，将两者放在一起谈即所谓互联网金融，将之当成一种新的金融形态进行分析，实际上是将后台的技术改进与前台的金融功能混为一谈。互联网金融虽然利用了互联网技术，但实际上却做着与传统金融并无根本差异的事情，因而互联网目前还没有催生出任何新金融。[13]对此，笔者不敢苟同。笔者认为，虽然互联网金融应该是互联网领域与金融领域的“联合”或“携手”，但这绝对不是简单的“1+1=2”，其本质可能是开创了一种全新的金融模式，事实上更是一种重大的金融创新。因此，刑法对互联网金融活动的规制应保持一定的限度性。
1.从金融形式创新角度看，互联网金融是一种金融创新
互联网金融中的借贷业务虽与传统的银行借贷业务本质相同，但其因依托于支付、云计算、社交网络及搜索引擎等互联网工具而在金融形式上已经有了较大的创新。我们知道，形式上的创新也往往能够对事物的发展产生很大的影响。互联网金融也不例外。互联网通过对交易对象、交易方式、金融机构、金融市场以及制度与调控机制等要素进行重塑，极大地改变了传统金融业的存在方式和运行模式，使得传统金融业具备了透明度更强、参与度更高、协作性更好、中间成本更低、操作方法更便捷等一系列特征，而具有这些特征的金融形式也因此被称为“互联网金融模式”。随着这种金融模式的不断发展，正在或已经形成一种既不同于商业银行间接融资，也不同于资本市场直接融资的第三种金融融资模式。在这种金融模式下，银行、券商和交易所等中介的作用将大大降低，贷款、股票、债券等的发行和交易以及券款支付等将直接在网上进行。[14]应当看到，形式上的创新往往会促进内容的创新。例如，阿里小贷、腾讯财付通及众多第三方支付组织和人人贷机构等互联网金融组织，在互联网数据开发的基础上加速挖掘金融业务的商业附加值，均“搭建”出了不同于银行传统模式的业务平台。因此，虽然如上述学者所言，互联网金融利用互联网技术做着与传统金融并无根本差异的事情，但在互联网金融模式下，传统的金融业务已经具有了在银行传统模式下无法比拟的优点，而这实际上就是一种金融创新。我们不能认为只有当互联网金融开展的是传统金融活动之外的业务才属于金融创新，那是夸张且荒谬的。因为如借贷之类的传统金融活动是人类日常经济行为的历史积累和社会沉淀，虽然后台技术不断得到改进和提高，但基本的金融活动却不会因此而发生重大的变化。一直以来，我们也正是通过不断对借贷的形式进行技术改进和创新，才逐渐形成今天的金融样态。后台的技术改进是前台的金融功能不断发展和创新的基础和保障，但我们不能否认后台技术的创新也是金融创新。
2.从互联网金融的价值和作用角度看，互联网金融也应是一种金融创新
虽然互联网金融的发展确实对银行业的利益造成一定影响，尤其是随着利率市场化的推进，整个金融行业开始出现利益的再调整、再分割，但从互联网金融的价值和作用，以及我国经济发展的大局来看，互联网金融无疑是一种全新的金融形态。首先，互联网金融提高了社会资金运用和配置效率。互联网金融所体现的是一种全新的投融资模式，资金供需双方可借助于互联网平台直接进行匹配和交易，避免了烦琐的业务流程，资金流转简单便捷。在互联网金融下，人们能够根据市场化规则，更快速、准确地引导资金投向，同时由于互联网金融能够覆盖和服务于偏远地区和低收入人群，较好地填补小微企业融资“缺口”，充分实现资金需求和供给之间的有效匹配，因而可以在很大程度上提高金融资源运用效率、促进经济结构的优化，是对传统金融的有益补充和促进金融市场走向成熟高效的重要手段。其次，互联网金融提升了金融服务水平。互联网金融具有信息透明、跨区域、高效率和充分个性化的特征优势，规避了金融机构实体网络柜台服务偏弱和经营时间错位的弊端，让消费者享受到了更加便捷、丰富、人性的金融服务。由于互联网信息透明度更高、范围更广、效率更快，因而互联网金融可借由互联网降低金融活动的信息搜寻成本、生产成本和传播成本，从而一定程度上缓解机构和个人之间金融信息不对称的问题。[15]最后，互联网金融大大降低了金融服务成本。互联网金融在成本方面也比传统金融更有优势，由于其不受区域界限的限制，因而在经营金融业务时，将会比传统金融机构在用户拓展上更具有优势，也更容易展开零售批发型金融业务。
综上所述，互联网金融绝不仅仅是互联网和金融业的简单结合，而是利用互联网的大数据、云计算及智能搜索等技术优势，对传统的金融运行进行改造，从而衍生出互联网技术支持下能适应新需求的新型金融模式，其对于实现金融改革多项目标都展现出了明确的价值，在实现普惠金融、提高金融效率、加强竞争、打破垄断方面的作用尤为突出。就此而言，互联网金融无疑是一种重大的金融创新。
（二）对互联网金融活动的刑法规制应保持限度性
在我国，一个新兴的行业或者经营模式在成长的路途上时常会经历种种法律风险，其中落后的行政监管是屏障之一，而刑法中的一些“过时”的条文规定则是更为致命的威胁，很多经济上的创新活动就是因为“过时”刑法条文的频频干预而受到阻滞甚至扼杀。典型的如《刑法》第176条规定的非法吸收公众存款罪，由于立法存在一定的缺陷，在司法实践中，一个新兴行业或营业模式，即便没有违反行政许可的明确规定，也可能构成此罪，以致诸多创新经营被扣上“非法集资”的大帽子。在互联网金融这种重大金融创新面前，尽管我们绝对不能忽视互联网金融所存在的较大刑事风险，但似乎更应当珍视互联网金融所具有的巨大创新价值。面对互联网金融所存在的诸多刑事风险，我们确实应当适时运用刑法条文对相关的违法犯罪行为进行规制，但基于互联网金融所具有的巨大创新价值，刑法只能适度规制而绝对不能过度干预，否则势必会适得其反，将互联网金融创新扼杀在“摇篮”之中，从而阻滞金融创新与发展。
刑法作为最严厉的法律，理应保持谦抑性。刑法的谦抑性是指刑法介入、干预社会生活应以维护和扩大自由为目的，而不应过多地干预社会，反映到刑罚的配置中，就是刑事干预力度的节制，也就是使用轻缓的刑罚。[16]其中，刑法的补充性是刑法谦抑性的重要内容。刑法的补充性是指刑法不是抑制犯罪的唯一手段，而是补充经济、教育、行政等其他手段而运用的最后手段。[17]对此，日本刑法学者平野龙一也指出：“即使刑法侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采取其他社会统制手段才是理想的。可以说，只有在其他社会统制手段不充分时，或者其他社会统制手段（如私刑）过于强烈、有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或者谦抑性。”[18]因此，根据刑法的补充性原则，当一种现象的频繁出现和发生是由经济制度所直接引发，且只要通过经济、行政手段完善该制度就能防止时，我们就不能轻易动用刑法，更不能依赖刑法。由于互联网金融是一种为弥补金融体系缺陷，适应和满足不断发展的社会需求而产生的金融创新，因此，刑法对于这一创新领域的介入应十分谨慎，对某些具有“创新性”的互联网金融活动，一味强调惩治可能就违背了刑法的补充性原则精神。
笔者认为，一种经济现象的出现并非偶然，其产生乃至盛行必然是某种体系自身为适应社会需要而不断调和的结果。互联网金融也概莫能外，其产生和盛行应该是金融体系缺陷和社会需要调和的结果，正是社会的现实需要和金融体系缺陷的存在才催生了互联网金融。首先，实体经济产生了新的金融需求。随着网络的普及和电子商务的迅猛发展，越来越多的人开始在网上购物或交易，为保证交易的安全，自然而然就产生了第三方支付的需求。而传统商业银行无法提供这种支付服务，也不愿意提供这种小而散的支付服务，于是就产生了金融服务的空白。[19]其次，以中小微型企业为主体的民营经济具有旺盛的融资需求。在我国目前的经济环境中，中小微企业要与国有企业竞争并取得生存和发展之机会，就必须改进技术、扩大投资，而这种资金投入往往需要批量、跳跃式地进行，因而资金是这些企业的生命线。为了生存和发展，其必须寻求一条能够满足其资金需求的融资渠道，中小微企业由此体现出旺盛的融资需求。当这种需求无法从正规融资渠道得到满足时，其就被迫转向从民间直接融资，而通过互联网则可以实现更大范围、更大幅度的融资，于是互联网金融风生水起。例如，随着电子商务的发展，电商平台上的中小微企业和网店主在经营中需要周转资金，从而产生融资需求，这样阿里小贷等网络借贷就应运而生。最后，我国目前的金融体系在很大程度上限制了中小微企业从正规渠道融资。由于金融资源的高度垄断和利率的非市场化，我国只存在一些由国有企业掌控的所谓正规的融资渠道，而基于我国从原有的集中计划经济向市场经济转型的特征，这些正规融资渠道往往偏向于为国有企业服务，而忽略以中小微型企业为主体的民营经济的融资需求。同时，我国金融体系的特性也决定了国有企业以及一些具有政府背景的大项目，相比作为完全市场化主体的以中小企业为主的民营企业，更容易获得金融支持。特别是当出现国家银根紧缩的情况时，民营企业被正规融资渠道拒之于门外更是一种常态。由此可见，正是我国目前这种金融体系现状直接催生了互联网金融，而这也就决定了如果刑法过度介入互联网金融活动，势必会违背刑法的补充性原则。
互联网金融的存在从某种程度上可以说是我国目前金融体系下金融资源垄断的必然结果，如果随意将某些具有“创新性”的互联网金融活动定性为犯罪，在法律没有明确规定的前提下，禁止所有未经批准的互联网金融活动，可能无法满足我国经济持续发展所产生的合理资金需求，这显然与我国保护投资者利益的公共政策相悖。从长远来看，过度动用刑法，可能会阻碍一个新行业、新经济的兴起，也可能会阻滞一种创新性服务模式的兴起以及相关的技术革新，最终甚至可能堵塞经济的生长点。笔者认为，有效防范互联网金融活动演化为犯罪的正确策略应当是放开与引导，并对症下药，针对国家金融体系的缺陷进行制度构建和完善，开放市场破除金融资源高度垄断的局面，构建自由、合理的金融制度。因此，从制度构建和政策制定上提供更便捷、更广阔的融资渠道和金融服务，方为上上策，而对互联网金融活动的刑法规制则应当保持较大程度的限度性与克制性。如果过度动用刑法并以此作为掩饰制度缺陷并强行维持现状的手段，就会违背刑法补充性原则之精神，也与刑法谦抑之本性相悖，从而不但会致使刑法陷入“纯工具论”的立场，而且会阻滞甚至扼杀金融创新并影响经济的发展。
三、刑法规制路径：互联网金融刑法规定理应限缩
互联网金融“法无明文禁止便可为”的思维，与“法无规定便不为”的传统金融思维发生了激烈的碰撞，从而导致对互联网金融的刑法规制进退维谷。既要支持鼓励创新，又要防范风险，并确保社会金融秩序的稳定，刑法规制的红线将如何前进或后退，成为一道考验决策智慧的关键之题。笔者认为，国家既然认同并鼓励金融创新可以采用试错机制，那么其风险至少不应以刑事责任的方式进行直接分配，因为当试错风险产生的后果与刑事责任中的罪责自负原则相结合时，由此所产生的刑事后果最终将由某个社会个体来承担。这实际上是让社会个体为国家的政策“埋单”，会反向冲击刑事责任机制本身的正当性。[20]同时，金融行业赖以生存的基础就在于自由和创新，互联网金融给社会公众带来的便利以及给金融行业带来的高效和革新也都是建立在互联网金融积极创新的基础之上的。如果刑法过度地介入金融领域，频繁地通过刑法手段对互联网金融进行规制，势必会挤压金融行业的自由空间，使得互联网金融活动在开展过程中受到重重束缚，同时也会扼杀金融行业的创新成果。可见，适当地将刑法的“防线”后撤，将“枪口往上抬一抬”，具有重大意义。因此，针对互联网金融，刑法理当进行限缩性规制，摆正其作为社会“最后一道防线”的地位。对于那些利用互联网金融实施的违法犯罪行为，刑法应予以严厉的惩治和打击，对于那些因经营正当的互联网金融业务活动而不得已或不小心触及刑事法网的行为，应予以适当程度的宽宥处理，以免阻滞或扼杀金融创新。笔者认为，互联网金融活动最可能触碰的刑事责任红线主要有《刑法》第176条规定的非法吸收公众存款罪，第179条规定的擅自发行股票或者公司、企业债券罪，第192条规定的集资诈骗罪以及第225条规定的非法经营罪等。因此，对互联网金融刑法规制的限缩也主要应当围绕这些犯罪进行。
（一）废止非法吸收公众存款罪的规定
《刑法》第176条规定的非法吸收公众存款罪是一个带有一定计划经济色彩的罪名，其在市场经济愈加发达的今天，与经济的发展要求显得格格不入。近年来，该罪因严重遏制民间融资的发展而广受诟病。如今，该罪又因涉嫌遏制互联网金融的发展而重新被推上了风口浪尖。笔者认为，无论从不影响互联网金融发展的角度考虑，还是从该罪自身的宿命来看，废止该罪实属必然。
第一，非法吸收公众存款罪的存在会严重阻滞互联网金融活动的正常开展。《解释》第1条至第3条对“非法吸收公众存款罪”的构成要件进行了明确界定，即只要具备“未经有关部门依法批准”（非法性）、“公开宣传”（公开性）、“承诺还本付息”（利益性）和“向社会不特定对象吸收资金”（广延性）这四个条件，并达到一定数额标准，即可构成非法吸收公众存款罪。这也成为目前司法实践中判定非法吸收公众存款罪最主要的标准。然而，如果据此标准，互联网金融企业的很多经营活动均会因为“未经有关部门批准”而构成非法吸收公众存款罪。例如，一些P2P网络借贷平台往往会通过将借款需求设计成理财产品出售给放贷人，而一旦放贷人的资金进入到平台的中间账户并产生资金池，那么该平台的经营者就涉嫌构成非法吸收公众存款罪。也正因为如此，2013年9月，由招商银行开通的小企业融资平台——“小企业e家”所经营的P2P网贷业务在运营两个月后就被迫暂停。应当看到，很多金融创新往往都是“未经有关部门批准”即实施并进而取得巨大成功的。如果将非法吸收公众存款罪这一“达摩克利斯之剑”始终悬挂于互联网金融之上，那势必会扼制创新并严重阻滞互联网金融活动的正常开展。
第二，废止非法吸收公众存款罪是利率市场化的必然要求和结果。我国《刑法》规定，非法吸收公众存款罪的目的是保护国家的金融管理秩序，具体体现为国家对利率的管制制度和国有金融机构的垄断利益。由于非法定金融机构吸收公众存款的行为会在一定程度上影响到利率水平，进而影响国家对利率的管制制度并损害国有金融机构的垄断利益，因而立法者便在刑法中设置了非法吸收公众存款罪。对此，全国人大常委会法工委刑法室的立法说明实际上也予以了明确：“随着我国经济建设的飞速发展，使项目建设与资金短缺的矛盾突出，一些单位或个人为了筹集资金……或擅自提高利率，不择手段地把公众手中的钱集中到自己手中，与银行争资金……破坏了利率的统一，影响币值的稳定，诱发通货膨胀……”。[21]然而，随着我国市场经济的全面建设和发展，以及市场化改革的不断推进和深入，利率市场化已然成为我国市场化改革的一大趋势。而一旦实现利率市场化，国家对利率的管制制度就将会随之被废除，从而促使我国目前的金融管理秩序发生重大变革。如此，非法吸收公众存款罪的立法意图和价值也将不复存在，必将走向废止的境地。这就如同1979年《刑法》规定的“流氓罪”随着时代的变革而消亡的情景一样。
当然，立法的修改不可能一蹴而就，往往需要历经复杂烦琐的立法程序才能实现。这既是立法稳定性的客观要求，也是刑事立法谨慎性的性质使然。对非法吸收公众存款罪的废止也必然要经历一个严格且复杂的立法程序，而这显然无法适应对发展迅猛的互联网金融的规制要求。因此，作为非法吸收公众存款罪废止前的权宜之计，刑事司法应保持最大限度的克制与节制，即应尽量提高非法吸收公众存款罪的入罪标准并对入罪的行为科处尽量轻缓的刑罚。其一，在入罪标准上，鉴于互联网金融活动所涉及的经营数额会远远大于线下交易经营数额的基本情况，参照单位犯罪的起刑点一般是自然人犯罪的5倍的标准来提高互联网金融中的非法吸收公众存款罪的起刑点，是相对较为合理的。因此，以2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《追诉标准（二）》）第28条规定的追诉标准为基础，应将互联网金融活动中涉及的未经批准实施的吸收公众存款行为的追诉标准由司法解释规定的吸收存款数额20万元提高为100万元，单位犯罪的则由100万元提高为500万元；将吸收公众存款30户以上提高为150户以上，单位犯罪的则由150户提高为750户以上；将给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上提高为50万以上，单位犯罪的则由50万提高为250万。此外，还应将“造成恶劣社会影响”作为达到上述数额标准的行为构成犯罪的必要条件。其二，在量刑上，对于涉嫌构成非法经营罪的互联网金融经营行为，应尽量在3年以下判处刑罚且不并处罚金，并尽可能判处缓刑。
（二）限制非法经营罪的适用
根据《刑法》第225条第3款的规定，“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”，即可构成非法经营罪。其中的“非法从事资金支付结算业务”，即是为适应打击“地下钱庄”逃避金融监管非法为他人办理大额资金转移等资金支付结算业务的行为，而通过《刑法修正案（七）》增加的规定。所谓“资金支付结算业务”，原本是指通过银行账户的资金转移实现收付的行为，但“地下钱庄”从事这些只有商业银行才能开展的资金支付结算业务都是非法秘密进行的，故而将其纳入非法经营罪的惩治范围。[22]可见，只要是未经国家有关主管部门批准擅自开展资金支付结算业务，即可能构成非法经营罪。事实上，很多互联网金融活动不仅涉及资金支付结算业务，而且还涉及相关证券、保险、基金等金融业务，而只要是未经国家有关主管部门批准开展或参与这些金融业务的，就可能构成非法经营罪。由此以观，《刑法》第225条第3项规定的存在势必会使很多正当的互联网金融业务行为被纳入刑法的打击范围。
当然，我们不可能为宽宥互联网金融活动而专门对该规定进行修改，虽然非法经营罪作为计划经济的产物本身也广受诟病，但其在我国当前经济发展状况下仍具有一定的存在价值和意义而尚未达到寿终正寝的境地。故而在必须“开枪”的情况下，我们只能将枪口往上抬一抬，在刑事司法上对互联网金融活动进行宽宥，即在入罪标准和量刑情节的判定上区别于其他非法经营行为。其一，在入罪标准上，鉴于《追诉标准（二）》第79条第3款并没有区分个人与单位分别构成非法经营犯罪的追诉标准，[23]可将互联网金融活动中涉及的未经批准经营证券、期货、保险业务行为的追诉标准由30万元提高为150万元；将互联网金融活动中涉及的未经批准经营资金支付结算业务的行为的追诉数额标准由司法解释规定的200万元提高为1000万元；将互联网金融活动中涉及的未经批准经营证券、期货、保险业务或者从事资金支付结算业务违法所得数额标准，由5万元提高为25万元。其二，在量刑上，对于涉嫌构成非法经营罪的互联网金融经营行为，应尽量在3年以下判处刑罚且不并处罚金，并尽可能判处缓刑。
（三）限制擅自发行股票、公司、企业债权罪的适用
根据《刑法》第179条的规定，未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，即可构成擅自发行股票或者公司、企业债券罪。如果互联网金融中的重要形式之一——众筹活动的发起人向社会不特定对象发行股票累计超过30人或是向特定对象发行股票累计超过200人，行为人的行为就涉嫌构成擅自发行股票或者公司、企业债券罪。据不完全统计，目前全国50余家私募股权企业涉嫌擅自发行股票或者公司、企业债券罪，涉案金额逾160亿元，参与人数超过10万人。[24]此外，如果借款方是公司企业，未经国家有关主管部门批准，利用P2P网贷平台发行数额在50万元以上的，借款人也可能构成擅自发行股票或者公司、企业债券罪。因此，很多互联网金融的正常经营活动都可能会被纳入刑法的打击范畴。对此，一些互联网金融企业甚至在日常经营中采取几近“自残”的方式来刻意规避刑罚红线。例如，著名P2P网贷平台大家投的创始人李群林就曾对《金证券》的记者直言，“我们严格控制单个项目的股东人数，最多不超过40人，总募资额一般控制在百万元以内。另外，为了规避风险，每一个项目的签约、手续等操作完全在线下完成”。[25]由此可见，擅自发行股票或者公司、企业债券罪的规定实际上已经严重限制了互联网金融的发展。
在目前情况下，为保障我国金融管理秩序的稳定和金融市场的健康发展，擅自发行股票、公司、企业债券罪的规定确有存在的必要性，故而我们也只能通过限制刑事司法的方式对该罪的适用范围进行限制。其一，在入罪数额标准上，我们可以《追诉标准（二）》第34条规定的追诉标准为基础将发行数额由该司法解释规定的50万元提高为250万元；将发起人向社会不特定对象发行股票或者公司、企业债券累计超过30人的标准提高为超过150人；并将不能及时清偿或清退以及造成其他后果严重或者有其他严重情节的情形作为入罪的必要条件，即必须是达到上述标准的基础上又具备这些情形的情况下才能予以追究刑事责任。其二，在量刑上，对于涉嫌构成擅自发行股票、公司、企业债权罪的互联网金融经营行为，应尽量在3年以下判处刑罚且不并处罚金，并尽可能判处缓刑。
（四）限制集资诈骗罪的适用
根据《刑法》第192条的规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，即可构成集资诈骗罪。对于那些在互联网金融活动中，以非法占有他人财物为目的，利用P2P网络平台集资以及众筹活动实施非法集资的行为，通过集资诈骗罪的规定予以严厉打击本无可厚非。但对集资诈骗罪的主观要件——“以非法占有为目的”的认定则必须慎之又慎，而不能武断地进行扩张解释，以免误将一些因经营失败而无法归还投资款的互联网金融行为纳入刑法打击范畴。
正是由于司法实践中对“以非法占有为目的”的认定较为宽松，才导致很多非法吸收公众存款行为往往被认定为集资诈骗犯罪。因此，通过对“以非法占有为目的”的限定，可以有效限制集资诈骗罪的适用。其一，应从集资款“无法返还”的原因上进行限定。实践中往往仅凭行为人无法返还较大数额集资款的结果，就推定行为人“以非法占有为目的”，由此导致集资诈骗犯罪案件激增。笔者认为，“无法返还”仅仅是行为人“以非法占有为目的”的必要条件而非充分条件，换言之，“无法返还”与行为人“以非法占有为目的”之间并不存在必然联系，既可能是行为人主观上的原因致使其“无法返还”，如肆意挥霍甚或将集资款用于违法犯罪活动等，也有可能是一些客观上的原因致使其“无法返还”，如因扩大生产而投入大量资金致使暂时无法收回成本，或因经营不善而破产导致集资款无法返还等。显然，只有前者才说明行为人具有非法占有的目的，如果不分青红皂白一概推定为行为人“以非法占有为目的”，那无疑属于客观归罪。因此，判定行为人是否“以非法占有为目的”的关键，是要分析导致其“无法返还”结果的是主观上的原因还是客观上的原因，如果是客观上的原因，就不应考虑认定行为人“以非法占有为目的”。其二，从集资款用途的比例上进行限定。司法实践中经常发生为追诉犯罪方便考虑，仅根据行为人存在将集资款用于个人消费或挥霍的情形，就认定其“以非法占有为目的”，从而致使那些将大部分集资款用于投资或生产经营活动而仅将少量的集资款用于个人消费或挥霍的行为人被认定为构成集资诈骗罪。实际上，仅仅根据行为人将少量的集资款用于个人消费或挥霍的行为，根本无法推出其“以非法占有为目的”的主观内容。对此，笔者认为，妥适的做法应当是，根据集资款用途的比例，即至少应当在行为人将集资款用于个人消费或挥霍的比例超过其用于投资或生产经营活动的比例时，才能考虑认定行为人具有非法占有的目的，而不应仅依据存在将集资款用于个人消费或挥霍的事实，就武断判定其“以非法占有为目的”，继而认定其构成集资诈骗罪。[26]
四、结语
互联网金融已经实实在在地对现行的法律规定提出了“挑战”。例如，“余额宝”“支付宝”等互联网金融产品，在很大程度上涉及向社会不特定公众吸纳储蓄或存款的问题，其中许多内容就会与现行金融法规和刑法中的禁止吸收公众存款的规定相冲突。对于既具风险性又具创新性的互联网金融，一方面不能放任自流，纯粹依靠企业和行业自律来进行自我管理，以致助推风险、破坏稳定；另一方面监管规制要有容忍度，不能予以过度管制甚或武断封杀，以致扼杀创新、阻滞发展。对此，我们必须进行适当的法律规制。应当看到，单纯依靠刑法是无法对互联网金融活动进行有效规制的，刑法规制过度很可能会适得其反，以致阻滞创新。因此，为了实现互联网金融的可持续发展，妥适的互联网金融的法律规制路径应当是通过制定或修改相关的法律，构建一个以行政法规制为主、以刑法规制为辅的行刑交叉法律规制体系。
2014年3月25日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第1条规定：“行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。”有人可能会据此认为，在互联网金融开展得如火如荼之当下出台这样一个司法解释，显然是要加强对互联网金融的刑法规制而减弱行政法规制的牵绊，因为该规定突破了刑法是调整社会关系的“最后一道防线”的基本法理，从此以后构成非法集资类犯罪无须具备“二次违法性”特征。笔者不赞同这种见解，该司法解释的规定和这种见解实际上是两个层面的问题，这种见解实际上是对该司法解释的一种误读。该司法解释只是从程序的角度说明认定构成非法集资犯罪并非一定要先经相关行政部门对某行为进行定性，而并没有否定对该行为的定罪处罚是以该行为违反相关行政法规为前提的“二次违法性”事实。此外，从刑事立法角度分析，刑法确实是调整社会关系的“最后一道防线”，刑法的介入确实需要十分谨慎，只有在其他法律不能解决问题的前提下，刑法才能将某种行为规定为犯罪。但是，这仅仅是从刑事立法层面分析得出的结论，这种结论不能也不应该随意用于刑事司法层面。在刑事司法实践中，既然刑法已有规定，那么当一个人的行为既有民事侵权性质又有刑事犯罪性质时，我们首先应当从刑法适用角度对这一行为进行评判。事实上，刑法中侵犯财产的犯罪行为同时也属于民事侵权行为或行政违法行为，故而完全可以用民事侵权或行政违法来理解并定性。即便如此，我们仍首先应该从刑法角度来分析：如果这种行为在刑法中已有规定，那么根据罪刑法定原则，就应该对这种行为适用刑法规定定罪量刑；只有当这种行为不符合刑法中的相关规定，不符合相关犯罪的构成要件时，才可以考虑是否追究其民事侵权责任或行政责任。由此可见，刑法是调整社会关系的“最后一道防线”，是针对立法层面而非针对司法层面的。在立法上我们应当尽可能地限制刑法介入的范围，只要其他法律能够解决问题，刑法就不应轻易进行规定。但是，这绝不意味着在司法上实际构成犯罪的行为仅仅因为其他法律也可以调整或解决，就可以随意放弃追究其刑事责任。因此，上述见解实际上是将刑事立法层面与刑事司法层面问题相混淆，误将立法上规定的内容与司法调整的范围等同视之了。
在当代社会中，要使一个新生事物具有生命力，虽然需要从监管的角度入手，将其纳入法律规制的范围之中，但对于创新活动可能带来的问题，我们也应该多一点宽容甚至容忍的态度，而不应让法律特别是刑法成为创新改革的拦路虎。唯如此，才能让互联网金融创新得以持续。这对于迫切需要创新的中国经济而言尤为重要。故而对于互联网金融，我们应以未来为导向而不应当以现实为导向：以未来为导向，会更多地容忍当前的风险；以现实为导向，则稳定压倒一切，但也可能失去有关未来美好的发展前景。应当看到，互联网金融促进了传统金融业互联网化的速度，而传统金融的创新又作用于互联网金融企业搭建更多的平台。两者之间本非对手，而应牵手，共同助推传统金融、互联网金融高歌猛进，以让每一个公民都能在有金融需求时，能以合适的价格，及时地、有尊严地享受便捷的、高质量的金融服务。
[1] 本讲稿由主讲人提供，载《法学家》2014年第5期。
[2] 参见谢平：《互联网金融新模式》，载《新世纪周刊》2012年第24期。
[3] 参见由曦、刘文君、董欲晓：《立规互联网金融》，载《财经》2014年第9期。
[4] 参见《移动支付持续猛增须全产业链安全护航》，http://itfinance.jrj.com.cn/2014/06/041203173.shtml,2014年5月2日访问。
[5] 参见《百度获基金销售支付牌照》，http://itfinance.jrj.com.cn/2014/04/05094216990917.shtml,2014年5月2日访问。
[6] 参见吴景丽：《互联网金融的基本模式及其可能引发的法律风险》，载《人民法院报》2014年3月26日。
[7] 参见于健宁：《我国互联网金融发展中的问题与对策》，载《人民论坛》2014年第3期。
[8] 除此之外，关于非法吸收公众存款罪的特征和认定标准的司法解释还有2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第28条、2011年8月18日最高人民法院《关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》，以及2014年3月25日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第1—4条的规定等。
[9] 这里所说的集资诈骗罪是指那些互联网金融业务经营者因扩大生产暂时无法收回成本或生产经营不善等客观原因而无法返还集资款，从而被认定为构成集资诈骗罪的情况。而实际上，这些行为充其量只能构成非法吸收公众存款罪，只是因无法返还集资款而被推定为具有非法占有的目的。当然，司法实践中也确实存在一些行为人以非法占有为目的，利用互联网金融单纯实施集资诈骗活动的情况。例如，一些行为人通过P2P网络融资平台进行虚假宣传，承诺的高额预期年收益远远超出了货币基金可能达到的平均年收益，而根本无法兑现也根本不准备兑现。因实施这种集资诈骗行为而构成的犯罪，应属于后文所述的利用互联网金融实施违法犯罪行为的刑事风险。
[10] 众筹有四种模式，即股权类众筹、债权类众筹、回报（或奖励）类众筹及捐赠类众筹。其中债权众筹在国内体现为P2P这种形态，业界已经专门把其划分为互联网金融的一个门类，因此，笔者所说的众筹是不包括P2P在内的狭义的众筹。
[11] 参见刘宪权：《互联网金融面临的刑事风险》，载《解放日报》2014年5月7日。
[12] 参见李文韬：《加强互联网金融监管初探》，载《时代金融》2014年第5期。
[13] 参见戴险峰：《“互联网金融”提法并不科学》，载《中国经济信息》2014年第5期；戴险峰：《互联网金融真伪》，载《财经》2014年第7期。
[14] 参见谢平：《互联网金融新模式》，载《新世纪周刊》2012年第24期。
[15] 参见于健宁：《我国互联网金融发展中的问题与对策》，载《人民论坛》2014年第3期。
[16] 参见陈兴良：《刑事政策视野中的刑罚结构调整》，载《法学研究》1998年第6期。
[17] 参见陆诗忠：《对我国犯罪本质理论的思考》，载《华东政法大学学报》2010年第6期。
[18] 〔日〕平野龙一：《刑法总论I》，有斐阁1972年版，第47页；转引自陈兴良：《刑法谦抑的价值蕴含》，载《现代法学》2006年第3期。
[19] 参见牛禄青：《互联网金融冲击波》，载《新经济导刊》2014年第1期。
[20] 该观点参考了华东政法大学毛玲玲副教授在“华东政法大学第十届刑法学博士论坛”上的发言。
[21] 参见李淳、王尚新主编：《中国刑法修订的背景与适用》，法律出版社1998年版，第209页。
[22] 黄太云：《刑法修正案（七）解读》，载《人民检察》2009年第6期。
[23] 认为该规定没有进行区分的依据在于，该规定第5、6、8项对出版、印刷、复制、发行非法出版物的行为，非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务的行为，以及从事其他非法经营活动的行为，分别对个人犯罪和单位犯罪规定了不同的追诉标准，其中第5、6项规定的单位犯罪的追诉标准是个人犯罪的3倍，第8项规定的单位犯罪的追诉标准是个人犯罪的10倍。
[24] 参见《众筹与非法集资的区别》，http://www.mycaijing.com.cn/news/2014/04/10/5912.html,2014年6月2日访问。
[25] 参见陈岩：《众筹平台腾挪忙躲非法集资》，载《金陵晚报》2014年3月31日。
[26] 参见刘宪权：《刑法严惩非法集资行为之反思》，载《法商研究》2012年第4期。