二、关于保证担保的相关解释与其他规范性文件

（一）最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定（节录）

（2016年7月11日由最高人民法院审判委员会第1688次会议通过
自2016年12月1日起施行
法释〔2016〕24号）

为正确审理独立保函纠纷案件，切实维护当事人的合法权益，服务和保障“一带一路”建设，促进对外开放，根据《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律，结合审判实际，制定本规定：

第一条　本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。

前款所称的单据，是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。

独立保函可以依保函申请人的申请而开立，也可以依另一金融机构的指示而开立。开立人依指示开立独立保函的，可以要求指示人向其开立用以保障追偿权的独立保函。

第二条　本规定所称的独立保函纠纷，是指在独立保函的开立、撤销、修改、转让、付款、追偿等环节产生的纠纷。

第三条　保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：

（一）保函载明见索即付；

（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；

（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。

当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由，主张该保函性质为一般保证或连带保证的，人民法院不予支持。

当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持。

（二）最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（节录）

（2015年6月23日最高人民法院审判委员会第1655次会议通过
自2015年9月1日起施行
法释〔2015〕18号）

第八条　借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。

第十三条　借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。

担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。

第二十一条　他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。

第二十二条　借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系，网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务，当事人请求其承担担保责任的，人民法院不予支持。

网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，出借人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的，人民法院应予支持。

第二十四条　当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。

（三）最高人民法院关于交通银行香港分行与港云基业有限公司、云浮市人民政府等借款担保合同纠纷上诉一案《承诺函》是否构成担保问题的请示的复函^[1]

（2006年10月11日发布并施行
〔2006〕民四他字第27号）

广东省高级人民法院：

你院［2004］粤高法民四终字第153号《关于交通银行香港分行与港云基业有限公司、云浮市人民政府等借款担保合同纠纷上诉一案〈承诺函〉是否构成担保问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

对于云浮市人民政府出具的《承诺函》是否构成我国《担保法》意义上的保证，应由你院根据云浮市人民政府出具《承诺函》的背景情况、《承诺函》的内容以及查明的其他事实情况作出认定；

在对外担保的案件中，我国境内公民个人向境外债权人提供的担保，若存在最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条规定之情况，应依法认定为无效。本案中我国境内公民赖斌、陈兢向交通银行香港分行提供的担保是否存在上述情况，应由你院依法审查。

此复。

附：广东省高级人民法院关于交通银行香港分行与港云基业有限公司、云浮市人民政府等借款担保合同纠纷上诉一案《承诺函》是否构成担保问题的请示报告

（2006年5月10日
［2004］粤高法民四终字第153号）

最高人民法院：

我院审理上诉人（原审被告）港云基业有限公司（以下简称港云公司）、云浮市人民政府（以下简称云浮市政府）、云浮市能源交通发展总公司（以下简称能源总公司）、赖斌、陈兢、刘杰光、吴尚国与被上诉人（原审原告）交通银行香港分行（以下简称香港交行）借款担保合同纠纷一案，就政府《承诺函》是否构成担保的问题有不同意见，特向钧院请示如下：

一、案件基本情况

1995年5月16日，云浮市政府向香港交行出具一份《承诺函》，称：“港云公司是我云浮市政府之驻港公司，为进一步发展该公司之对外贸易业务，该公司特向贵行申请一般信用证、信托提货、背对背信用证及透支额度（银行便利共伍仟万港元）。上述申请授信额度业经我市政府批准同意，请贵行根据该公司的业务发展实际需要，给予支持。我市政府愿意督促该驻港公司切实履行还款责任，按时归还贵行贷款本息。如该公司出现逾期或拖欠贵行的贷款本息情况，我市政府将负责解决，不使贵行在经济上蒙受损失。”

之后，香港交行与港云公司签订授信合同，向港云公司提供了透支、分期贷款、信用证、信托提货等银行信贷，在相关授信合同中将上述《承诺函》列为担保法律文件。

1998年9月2日，能源总公司与香港交行签订《保证合同》，担保港云公司在香港交行的主债务、利息、税费以及由此产生的一切费用不超过四千万港元，保证方式为连带责任保证，并约定保证合同是连续的、无条件的保证，适用中国法律。

2000年6月12日，港云公司与香港交行签订一份重组性质的信贷契约，确认结欠香港交行本金余额为：（1）透支部分港币1158513.37元；（2）分期贷款部分港币10276706.37元；（3）信用证部分港币7133072.76元；（4）一次过信用证部分港币3315000元。另外对逾期利率和利息计算办法亦作了约定。该文件第三条是对担保文件的约定，内分两款。第一款题为“现已提供予银行下列所有之抵押品及／或法律文件仍然有效”，该款共分三项：第一项是港云公司提供的物业抵押，第二项为“由下列人士妥为签立关于偿还所有款项之个别及共同私人担保契：（Ⅰ）陈兢、（Ⅱ）赖斌、（Ⅲ）刘杰光、（Ⅳ）吴尚国”，第三项为“其他：（Ⅰ）云浮市人民政府承诺函；（Ⅱ）云浮市能源交通发展总公司保证合同”。港云公司董事赖斌、陈兢、刘杰光、吴尚国作为担保人在该文件上签字。

2000年7月17日，香港交行委托顾恺仁律师事务所分别致函港云公司及云浮市政府、能源总公司、赖斌、陈兢、刘杰光、吴尚国，要求其履行义务。

为追索上述贷款，香港交行向香港高等法院起诉港云公司。2000年11月16日，香港高等法院以2000年杂项法律程序第4663号命令，确认香港交行得向港云公司收回港币15112555.95元和美元1049454.82元连同未清缴的利息。港云公司须将抵押物业九龙广东道30号新港中心1座6楼607室写字楼管有权交香港交行。此后，香港交行通过执行抵押物业实际收回款项8248801.75港元，港云公司亦分两次还款20万港元。截至2002年1月28日，港云公司仍结欠香港交行本金10216240.37港元和422409.33美元。另结欠香港交行抵押物处置在内的费用支出101569.06港元和人民币10750元。香港交行于2002年4月9日向广州市中级人民法院起诉，请求判令港云公司偿还尚欠贷款本息及其他费用，云浮市政府、赖斌、陈兢、刘杰光、吴尚国承担保证担保责任，能源总公司承担连带清偿责任。

一审法院经审理认为，本案系涉港借款及担保合同纠纷，应当比照涉外案件处理。港云公司承认与香港交行的借款事实并同意还款，但对欠款数额存在异议。对此，香港交行提交的香港高等法院判决，有相关的证明债务发生的证据相印证，港云公司并未提出相反证据进行反驳，故香港高等法院判决所确定的债务数额，可作为本案事实认定。香港高等法院判决后，香港交行处置了抵押物业抵扣部分欠款。香港交行根据抵扣后的债权余额提出请求合理有据，予以支持。

云浮市政府出具的《承诺函》明确表明“如该公司出现逾期或拖欠贷款本息的情况，我市政府将负责解决，不使贵行在经济上蒙受损失”，其内容具有代港云公司偿还债务的意思，符合《民法通则》第八十九条关于“保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任”的规定，《承诺函》为香港交行接受，作为担保文件被列入有关信贷协议，故应认定香港交行与云浮市政府之间保证合同成立。

我国内地法律明确禁止国家机关作为担保人，云浮市政府提供担保属于《民法通则》第五十八条关于违反法律的民事行为无效的情形，应当认定云浮市政府出具的《承诺函》无效。云浮市政府明知国家机关不能担任保证人而出具具有担保性质的《承诺函》；香港交行应当知道我国法律禁止国家机关担任保证人而接受云浮市政府的担保，对担保无效双方均有过错。云浮市政府应对港云公司不能偿还的债务部分承担二分之一的赔偿责任。

能源总公司与香港交行签订的《保证合同》属于对外担保，因未经国家外汇管理部门批准而无效，双方均有过错。对本案债务，能源总公司应当对港云公司不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。

赖斌、陈兢系我国内地居民，不具有提供对外担保的主体资格，为港云公司的债务提供的担保无效，应分别对港云公司不能清偿部分的债务的二分之一承担赔偿责任。刘杰光、吴尚国系香港居民，为港云公司的债务提供担保是其真实意思表示，故应依照约定承担担保责任。

综上，依照《民法通则》第五十八条第一款第（五）项、第六十一条第一款、《担保法》第五条第二款以及最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百零六条、最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第六条第（一）项、第七条、第二十二条第一款的规定，一审法院判决：

港云公司偿还香港交行本金港币10216240.37元、美元422409.33元及利息，清偿其他费用港币101569.06元和人民币10750元；对上述债务，刘杰光、吴尚国承担连带清偿责任；云浮市政府、能源总公司、赖斌、陈兢在港云公司不能偿还部分的范围内承担二分之一的赔偿责任。

港云公司、云浮市政府、能源总公司、赖斌、陈兢、刘杰光、吴尚国均不服原审判决，向我院提起上诉，请求撤销原判，驳回香港交行的诉请。

二、请示的问题

本案二审争议的焦点是：云浮市政府向香港交行出具的《承诺函》是督促还款性质的安慰函，还是具有担保还款性质的担保合同。

关于政府《承诺函》问题，广东省各级法院近年来审理的一批案件中都有涉及，措辞基本一致。2003年，我院审判委员会在讨论［2002］粤高法民四终字第55号佛山市禅城区人民政府与交通银行香港分行担保纠纷上诉案时，认为《承诺函》中“政府将负责解决，不使银行在经济上蒙受损失”的表述，具有提供保证担保的意思表示，符合《担保法》第六条的精神，应认定构成保证担保。此后类似案件都按照该案精神下判。2005年1月4日，钧院就［2004］民四终字第5号佛山市人民政府与交通银行香港分行担保纠纷上诉案作出终审判决，认为该案中《承诺函》并不构成我国担保法意义上的保证。《最高人民法院公报》2005年第11期刊载了该案判决书。为妥善处理该类案件，我院审判委员会对本案所涉及的政府《承诺函》的性质及发函人的民事责任问题，再次进行讨论，形成了三种意见。

第一种意见认为，涉案《承诺函》具有为港云公司的借款提供保证担保的意思表示，构成法律意义上的担保，云浮市政府应承担相应的还款责任。理由为：（1）从《承诺函》产生的背景和用途来看，港云公司是云浮市政府在港窗口公司，因我国法律明确规定国家机关不得为保证人，云浮市政府不愿明确提供担保，但为融资需要，就采取出具《承诺函》的变通方式，实质是以其他形式实现担保的目的。香港交行正是基于云浮市政府出具的《承诺函》，相信政府会为其开办的公司负责，才为港云公司提供银行信贷，并在相关授信合同中将《承诺函》列为担保文件。（2）《承诺函》虽然没有明确“担保”两字，但从函件内容和文字表述分析，其实质是为港云公司提供担保。“我市政府将负责解决，不使贵行在经济上蒙受损失”，应包含“政府负责解决”和“如果解决不了，政府承担责任”这两层意思。在其他解决手段不能奏效的情况下，代为清偿是最终、最直接的手段。（3）从本案当事人的其他行为来看，香港交行在与港云公司签订的一系列契约中，一直将《承诺函》列为担保法律文件，作为保证函对待，而且后来也向云浮市政府主张过担保权利。这表明香港交行对《承诺函》具有与保证合同相同的担保预期。在这一点上，本案与钧院［2004］民四终字第5号案中债权人没有把《承诺函》作为担保文件不同。（4）如果不认定《承诺函》构成担保，与市场经济的运行规则不符，会对政府的信誉带来负面影响，导致投资环境的恶化。

第二种意见认为，云浮市政府应在港云公司不能偿还香港交行本金部分的范围内承担二分之一的还款责任。理由是：综合整个案情看，云浮市政府出具的《承诺函》虽不构成法律意义上的担保，但在函件中明确承诺不使香港交行蒙受损失，当然也应包括代为清偿债务，发函人云浮市政府应兑现诺言，承担相应的民事责任。

第三种意见认为，涉案《承诺函》不构成担保，云浮市政府不应承担民事责任。理由是：《承诺函》是否具有担保性质应结合多方面因素认定。首先，从名称上看，是《承诺函》而非《担保函》，从内容措辞看，云浮市政府并没有承诺当港云公司不履行债务时，由其按照约定履行债务或者承担责任。《承诺函》中的“负责解决”，用语笼统、模糊，可以理解为督促港云公司还款的道义责任，根据“保证不能推定”的基本原则，该函不具有担保的法律效力。其次，香港交行作为中资银行，应该知道我国法律关于国家机关不能作为保证人的禁止性规定，香港交行在接受内容模糊的《承诺函》之后，又与能源总公司、赖斌、陈兢等人签订保证合同，说明香港交行接受《承诺函》时对该函并不抱有担保的预期。

钧院在类似案件中已对此类《承诺函》作了认定，倾向于参照认定本案《承诺函》不构成担保。

我院审判委员会倾向于第一种意见。

此外，本案还存在个人能否对外担保的问题。在对外担保的案件中，个人向域外债权人提供担保，我们倾向以个人不具有对外担保的资格而认定这种担保无效。

以上意见妥否，请批复。

（四）最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定（节录）

（2005年10月24日最高人民法院审判委员会第1368次会议通过
自2006年1月1日起施行
法释〔2005〕13号）

根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律，参照国际商会《跟单信用证统一惯例》等相关国际惯例，结合审判实践，就审理信用证纠纷案件的有关问题，制定本规定。

第一条　本规定所指的信用证纠纷案件，是指在信用证开立、通知、修改、撤销、保兑、议付、偿付等环节产生的纠纷。

第十六条　保证人以开证行或者开证申请人接受不符点未征得其同意为由请求免除保证责任的，人民法院不予支持。保证合同另有约定的除外。

第十七条　开证申请人与开证行对信用证进行修改未征得保证人同意的，保证人只在原保证合同约定的或者法律规定的期间和范围内承担保证责任。保证合同另有约定的除外。

第十八条　本规定自2006年1月1日起施行。

（五）最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复

（2004年3月23日最高人民法院审判委员会第1312次会议通过
自2004年4月19日起施行
法释〔2004〕4号）

云南、河北、四川省高级人民法院：

云高法［2003］69号《关于保证人超过保证期间后又在催款通知书上签字应如何认定性质和责任的请示》、［2003］冀民二请字第1号《关于如何认定已过了保证期间的保证人在中国长城资产管理公司〈债权转移确认通知书〉上盖章的民事责任的请示》和川高法［2003］266号《关于保证期届满后保证人与债务人同日在催款通知书上签字或者盖章的法律效力问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

根据《中华人民共和国担保法》的规定，保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。

（六）最高人民法院关于对云南省高级人民法院就如何适用《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条请示的答复

（2003年12月24日发布并施行
〔2003〕民二他字第49号）

云南省高级人民法院：

你院［2003］云高民二终字第149号请示收悉。经研究，答复如下：

《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）第四十四条第二款规定的债权人应在破产程序终结后六个月内要求保证人承担保证责任的规定，仅适用于债务人在破产程序开始时保证期间尚未届满，而在债权人申报债权参加清偿破产财产程序期间保证期间届满的情形。即在上述情况下，考虑到债权人在债务人破产期间不便对保证人行使权利，债权人可以在债务人破产终结后六个月内要求保证人承担保证责任。你院请示的昆明电缆厂与交通银行昆明分行、昆明电缆股份有限公司担保借款合同纠纷案中，债权人交通银行昆明分行已经在保证期间内、债务人破产程序前要求保证人承担保证责任，因此，不适用担保法司法解释第四十四条第二款的规定。

此复

（七）最高人民法院关于对甘肃省高级人民法院甘高法〔2003〕183号请示的答复

（2003年11月28日发布并施行
〔2003〕民二他字第40号）

甘肃省高级人民法院：

你院甘高法［2003］183号《关于担保法生效前签订的保证合同没有约定保证期限，主债务没有超过诉讼时效，债权人向保证人主张过权利的，能否适用最高人民法院〈关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知〉的请示》收悉。经研究，答复如下：

本院2002年8月1日下发的法［2002］144号《关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》（以下简称144号通知）第一条中“未向保证人主张权利的”一语，系对当时中国信达资产管理公司等四家资产管理公司所受让债权的状态描述，并非是适用该通知的必要条件。因此，对于“担保法生效前签订的保证合同中没有约定保证期限或约定不明确的”，只要“主债务没有超过诉讼时效期间”，无论债权人是否向保证人主张过权利，均不影响债权人依照144号通知规定，向保证人主张权利。同意你院审判委员会的第一种意见。

此复

（八）最高人民法院关于甘肃省高级人民法院就在诉讼时效期间债权人依法将主债权转让给第三人保证人是否继续承担保证责任等问题请示的答复

（2003年10月20日发布并施行
〔2003〕民二他字第39号）

甘肃省高级人民法院：

你院甘高法［2003］176号请示收悉。经研究，答复如下：

一、在诉讼时效期间，凡符合《中华人民共和国合同法》第八十一条和《中华人民共和国担保法》第二十二条规定的，债权人将主债权转让给第三人，保证债权作为从权利一并转移，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。

二、按照《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十六条第一款的规定，主债务诉讼时效中断，连带保证债务诉讼时效不因主债务诉讼时效中断而中断。按照上述解释第三十四条第二款的规定，连带责任保证的债权人在保证期间内要求保证人承担保证责任的，自该要求之日起开始计算连带保证债务的诉讼时效。《最高人民法院对〈关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函〉的答复》是答复四家资产管理公司的，其目的是为了最大限度地保全国有资产。因此，债权人对保证人有公告催收行为的，人民法院应比照适用《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第十条的规定，认定债权人对保证债务的诉讼时效中断。

此复

（九）最高人民法院关于在保证期间内保证人在债权转让协议上签字并承诺履行原保证义务能否视为债权人向担保人主张过债权及认定保证合同的诉讼时效如何起算等问题请示的答复

（2003年9月8日发布并施行
〔2003〕民二他字第25号）

云南省高级人民法院：

你院云高法报［2003］5号《关于在保证期间内，保证人在债权转让协议上签字并承诺履行原保证义务，能否视为债权人向担保人主张过债权，从而认定保证合同的诉讼时效从签字时起算的请示报告》收悉。经研究，答复如下：

《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第二十六条第一款规定的债权人要求保证人承担保证责任应包括债权人在保证期间内向保证人主动催收或提示债权，以及保证人在保证期间内向债权人作出承担保证责任的承诺两种情形。请示所涉案件的保证人个旧市配件公司于保证期间内，在所担保的债权转让协议上签字并承诺“继续履行原保证合同项下的保证义务”即属《担保法》第二十六条第一款所规定的债权人要求保证人承担保证责任的规定精神。依照本院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款的规定，自保证人个旧市配件公司承诺之日起，保证合同的诉讼时效开始计算。

故同意你院第一种意见。

此复

（十）最高人民法院关于债权人在保证期间以特快专递向保证人发出逾期贷款催收通知书但缺乏保证人对邮件签收或拒收的证据能否认定债权人向保证人主张权利的请示的复函

（2003年6月12日发布并施行
〔2003〕民二他字第6号）

河北省高级人民法院：

你院〔2003〕冀民二请字第1号请示收悉。经研究，答复如下：

债权人通过邮局以特快专递的方式向保证人发出逾期贷款催收通知书，在债权人能够提供特快专递邮件存根及内容的情况下，除非保证人有相反证据推翻债权人所提供的证据，应当认定债权人向保证人主张了权利。

（十一）最高人民法院关于对外国企业派驻我国的代表处以代表处名义出具的担保是否有效及外国企业对该担保行为应承担何种民事责任的请示的复函

（2003年6月12日发布并施行
〔2002〕民四他字第6号）

上海市高级人民法院：

你院2001年12月27日［2000］沪高经终字第587号《关于外国企业派驻我国的代表处以代表处名义出具的担保是否有效及外国企业对该担保行为应承担何种民事责任的请示》收悉。经本院审判委员会讨论，答复如下：

外国企业派驻我国的代表处，不是该外国企业的分支机构或者职能部门，而是该外国企业的代表机构，对外代表该外国企业。代表处在我国境内的一切业务活动，应当由其所代表的外国企业承担法律责任。本案中，南通市对外贸易公司是在大象交易株式会社上海代表处的介绍下与金达莱国际贸易有限公司形成委托代理关系的。在整个业务活动中，大象交易株式会社上海代表处一直以大象交易株式会社的名义与南通市对外贸易公司商谈、签订买卖合同和提供担保。该代表处在买卖合同上加盖大象交易株式会社的印章以及在担保书上加盖大象交易株式会社上海代表处的印章的行为，均代表大象交易株式会社本身，应由大象交易株式会社直接承担民事责任。

此复

二〇〇三年六月十二日

附：

上海市高级人民法院关于外国企业派驻我国的代表处以代表处名义出具的担保是否有效及外国企业对该担保行为应承担何种民事责任的请示

（［2000］沪高经终字第587号）

最高人民法院：

我院在审理上诉人（原审原告）南通市对外贸易公司中联贸易部（以下简称南通公司）与被上诉人韩国大象交易株式会社（以下简称大象会社）担保纠纷一案中，查明大象会社上海代表处因不具备法人资格，在未经大象会社明确授权的情况下，以自己的名义出具担保书，该担保行为是否有效及大象会社对该担保行为如何承担民事责任存在分歧，经我院审判委员会讨论，决定请示钧院。

一、案件的基本情况及一审法院判决结果

宁波保税区金达莱国际贸易有限公司（以下简称金达莱公司）向大象会社进口塑料粒子，因金达莱公司无进出口权，遂由大象会社将南通公司介绍给金达莱公司，由金达莱公司委托南通公司代理进口。1998年8月5日南通公司代理金达莱公司以南通公司名义与大象会社签订买卖合同，同日南通公司与金达莱公司签订《进口开证代理协议》，约定由金达莱公司委托南通公司开立信用证进口大象会社塑料粒子，同时约定大象会社必须提供相应的担保书给南通公司。大象会社上海代表处向南通公司出具了安全收款的担保书。买卖合同与担保书均由大象会社上海代表处的两位经办人在该代表处首席代表郑在京的授意下具体经办。但两经办人在买卖合同中加盖的是大象会社章，在担保书上加盖的是上海代表处章。大象会社上海代表处系大象会社派驻机构，无独立法人资格，经我国工商行政管理局审核准予登记注册，其登记证上载明业务范围是“从事化工产品、食品进出口贸易及相关投资的业务联络”。现南通公司已付清信用证项下款项，由于金达莱公司未支付信用证付汇款人民币1159688.10元，经南通仲裁委员会仲裁裁决，金达莱公司支付货款及利息，但因主债务人无财产可供执行，南通公司遂向上海市第一中级人民法院起诉，要求判令大象会社承担担保责任。一审法院认为：大象会社上海代表处是大象会社的分支机构，不具有独立法人资格，在未经大象会社同意及授权的情况下，以自己的名义出具担保书，该担保行为无效。因南通公司无法提供确凿证据证明金达莱公司已收到上述货物。遂判决：南通公司要求大象会社履行担保义务支付货款的诉讼请求不予支持。

二、二审法院处理意见

二审法院审理期间查明，作为实际买方的金达莱公司已收到货物，故认为原审法院以主债务人未收到货物为由驳回债权人对担保人的诉讼请求没有事实依据。但对于大象会社对其派驻机构上海代表处的担保行为应如何承担责任意见不一。合议庭在评议中形成三种不同意见。

第一种意见认为：大象会社上海代表处作为外国企业在上海的常驻代表机构，虽经国家工商行政管理机关审核准予登记注册，其登记证上明确业务范围是从事业务联络，但并未取得营业执照，不符合公司法中关于外国公司在我国境内设立分支机构的法定条件，代表处相当于联络处，是从事非直接经营活动的代表机构。故应认定上海代表处系大象会社的职能部门，南通公司在与上海代表处洽谈和确认上海代表处出具的担保书时，知道或应当知道上海代表处在工商登记注册业务范围，根据担保法司法解释第十八条规定，保证无效造成损失由债权人南通公司自行承担，大象会社对上海代表处无效担保不承担担保责任。

第二种意见认为：大象会社与金达莱公司实际存在贸易关系，但因金达莱公司没有代理进口权，遂由大象会社将南通公司介绍给金达莱公司，在大象会社与南通公司签订买卖合同的同时，由南通公司与金达莱公司签订进口代理协议，信用证的受益人也是大象会社，在整个经营活动中始终由上海代表处的两位经办人具体经办，在与南通公司的合同中加盖大象会社的章，而出具的担保书上却盖的是上海代表处的章，两经办人的经营行为是在上海代表处首席代表郑在京的授意下进行，郑在京当时是大象会社的科长，由此应推定大象会社是明知上海代表处出具担保书，由于大象会社在本案中是买卖合同中的卖方，是信用证的受益人，大象会社上海代表处的担保行为是为了大象会社的利益，并未损害其法人的利益。南通公司有理由认为大象会社上海代表处的担保行为代表大象会社，上海代表处的担保行为构成表见代理，大象会社应承担全部责任。

第三种意见认为：不宜简单地将上海代表处归类为分支机构或职能部门。从法律要件分析，外国公司代表处既不是分支机构，也不是职能部门。但由于其经中国政府许可，可以代表公司在中国境内从事一定活动，其具有代表公司为一定行为的行为能力，类似于外国公司分支机构代表公司在中国境内从事生产经营活动，而不同于职能部门，不具有代表公司活动的行为能力。因此，在民事责任承担方面，外国公司代表处可以准用有关外国公司分支机构在中国境内从事民事活动的责任承担规定。此外，根据《对外贸易经济合作部关于审批和管理外国企业在华常驻代表机构的实施细则》规定，“外国企业对其设立的常驻代表机构在我国境内的一切业务活动应承担法律责任”。本案中，上海代表处是大象会社派出的在中国境内的常驻机构，其未经大象会社授权出具担保，债权人南通公司应当知道上海代表处无权对外担保仍与之签订担保书，显然存在过错，故导致担保无效双方均有过错。根据我国担保法司法解释第七条、第十七条规定，大象会社承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

我院审判委员会经讨论，倾向同意合议庭的第二种意见。

三、本案需请示的问题

我国已加入WTO，对类似于大象会社上海代表处在我国派出机构从事民商事活动必将越来越多，外国企业代表处往往代表外国企业在我国从事民商事活动，作为外国企业，为追求效益和受经济利益的驱动，一般均由代表处出面洽谈，而由于外国企业派出代表机构的性质在法律上尚无明确规定，极易产生纠纷。为了规范市场秩序，拟就以下问题请示钧院：

1．外国企业的派出机构性质应如何界定？是否具有担保的主体资格？

2．本案大象会社应承担何种民事责任？请批示。

上海市高级人民法院
二○○一年十二月二十七日

（十二）最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复

（2002年11月11日由最高人民法院审判委员会第1256次会议通过
自2002年12月6日起施行
法释〔2002〕38号）

山东省高级人民法院：

你院鲁法民二字［2002］2号《关于担保法适用有关问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

一、最高人民法院法发［1994］8号《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》，适用于该规定施行后发生的担保纠纷案件和该规定施行前发生的尚未审结的第一审、第二审担保纠纷案件。该规定施行前判决、裁定已经发生法律效力的担保纠纷案件，进行再审的，不适用该《规定》。《中华人民共和国担保法》生效后发生的担保行为和担保纠纷，适用担保法和担保法相关司法解释的规定。

二、担保法生效之前订立的保证合同中对保证责任方式没有约定或者约定不明的，应当认定为一般保证。保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。

在本批复施行前，判决、裁定已经发生法律效力的担保纠纷案件，当事人申请再审或者按审判监督程序决定再审的，不适用本批复。

此复

2002年11月23日

（十三）最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复

（2002年11月11日由最高人民法院审判委员会第1256次会议通过
自2002年12月5日起施行
法释〔2002〕37号）

云南省高级人民法院：

你院云高法［2002］160号《关于已经承担了保证责任的保证人向保证期间内未被主张保证责任的其他保证人行使追偿权是否成立的请示》收悉。经研究，答复如下：

根据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定，承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。

此复

2002年11月23日

（十四）最高人民法院对《关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示》的答复

（2002年11月22日发布并施行
〔2002〕民二他字第32号）

青海省高级人民法院：

你院［2002］青民二字第10号《关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示》收悉。经研究，答复如下：

1．本院2002年8月1日下发的《关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》第一条规定的“向保证人主张权利”和第二条规定的“向保证人主张债权”，其主张权利的方式可以包括“提起诉讼”和“送达清收债权通知书”等。其中“送达”既可由债权人本人送达，也可以委托公证机关送达或公告送达（在全国或省级有影响的报纸上刊发清收债权公告）。

2．该《通知》第二条的规定的意义在于，明确当主债务人进入破产程序，在“债权人没有申报债权”或“已经申报债权”两种不同情况下，债权人应当向保证人主张权利的期限。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条第一款的规定，在上述情况下，债权人可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。因此，对于债权人申报了债权，同时又起诉保证人的保证纠纷案件，人民法院应当受理。在具体审理并认定保证人应承担保证责任的金额时，如需等待破产程序结束的，可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五）项的规定，裁定中止诉讼。人民法院如径行判决保证人承担保证责任，应当在判决中明确应扣除债权人在债务人破产程序中可以分得的部分。

此复

（十五）最高人民法院关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知

（2002年8月1日发布并施行
法〔2002〕144号）

各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：

我院于2000年12月8日公布法释〔2000〕44号《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》后，一些部门和地方法院反映对于担保法实施前发生的保证行为如何确定保证期间问题没有作出规定，而我院于1994年4月15日公布的法发〔1994〕8号《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》对此问题亦不十分明确。为了正确审理担保法实施前的有关保证合同纠纷案件，维护债权人和其他当事人的合法权益，经全国人大常委会法制工作委员会同意，现就有关问题通知如下：

一、 对于当事人在担保法生效前签订的保证合同中没有约定保证期限或者约定不明确的，如果债权人已经在法定诉讼时效期间内向主债务人主张权利，使主债务没有超过诉讼时效期间，但未向保证人主张权利的，债权人可以自本通知发布之日起6个月（自2002年8月1日至2003年1月31日）内，向保证人主张权利。逾期不主张的，保证人不再承担责任。

二、 主债务人进入破产程序，债权人没有申报债权的，债权人亦可以在上述期间内向保证人主张债权；如果债权人已申报了债权，对其在破产程序中未受清偿的部分债权，债权人可以在破产程序终结后6个月内向保证人主张。

三、 本通知发布时，已经终审的案件、再审案件以及主债务已超过诉讼时效的案件，不适用本通知。

2002年8月1日

（十六）最高人民法院关于沈阳市信托投资公司是否应当承担保证责任问题的答复

（2001年8月22日发布并施行
法民二〔2001〕50号）

辽宁省高级人民法院：

你院〔1999〕辽经初字第48号《关于沈阳市信托投资公司是否应当承担保证责任的请示》收悉。经研究，答复如下：

我国《担保法》所规定的保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。这里所称“保证人和债权人约定”系指双方均为特定人的一般情况。由于公司向社会公开发行债券时，认购人并不特定，不可能要求每一个认购人都与保证人签订书面保证合同，因此，不能机械地理解和套用《担保法》中关于“保证”的定义。向社会公开发行债券时，债券发行人与代理发行人或第三人签订担保合同，该担保合同同样具有证明担保人之真实意思表示的作用。而认购人的认购行为即表明其已接受担保人作出的担保意思表示。你院请示中的第一种意见，即只要沈阳市信托投资公司的保证意思是自愿作出的，且其内容真实，该保证合同即应为有效，该公司应对其担保的兑付债券承担保证责任，是有道理的。

以上意见，请参考。

（十七）最高人民法院关于正确确认企业借款合同纠纷案件中有关保证合同效力问题的通知

（1998年9月14日发布并施行
法〔1998〕85号）

各省、自治区、直辖市高级人民法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：

近来发现一些地方人民法院在审理企业破产案件或者与破产企业相关的银行贷款合同纠纷案件中，对所涉及的债权保证问题，未能准确地理解和适用有关法律规定，致使在确认保证合同的效力问题上出现偏差，为此特作如下通知：

各级人民法院在处理上述有关保证问题时，应当准确理解法律，严格依法确认保证合同（包括主合同中的保证条款）的效力。除确系因违反担保法及有关司法解释的规定等应当依法确认为无效的情况外，不应仅以保证人的保证系因地方政府指令而违背了保证人的意志，或该保证人已无财产承担保证责任等原因，而确认保证合同无效，并以此免除保证责任。

特此通知。

中华人民共和国最高人民法院
一九九八年九月十四日

（十八）最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定

（1994年4月15日发布并施行
法发〔1994〕8号）

根据《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国经济合同法》的有关规定，结合审判实践经验，对审理经济合同纠纷案件有关保证问题作如下规定：

一、保证合同成立的认定

1．保证人与债权人就保证问题依法达成书面协议的，保证合同成立。

2．保证人以书面形式向债权人表示，当被保证人不履行债务时，由其代为履行或者承担连带责任并为债权人接受的，保证合同成立。

3．保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人的身份签字或者盖章；或者主合同中虽没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，视为保证合同成立。

二、有效保证合同保证人的责任

4．保证合同依法成立后，被保证人不履行债务的，保证人应当按照保证合同约定的范围、方式和期限承担保证责任。

5．保证合同明确约定保证人承担代为履行责任的，经债权人请求被保证人履行合同，被保证人拒不履行时，债权人可请求保证人履行。保证人不能代为履行合同，且强制执行被保证人的财产仍不足以清偿其债务的，由保证人承担赔偿责任。

6．保证合同明确约定保证人承担连带责任的，当被保证人到期不履行合同时，债权人既可向被保证人求偿，也可直接向保证人求偿。

7^[2]．保证合同没有约定保证人承担何种保证责任，或者约定不明确的，视为保证人承担赔偿责任。当被保证人不履行合同时，债权人应当首先请求被保证人清偿债务。强制执行被保证人的财产仍不足以清偿其债务的，由保证人承担赔偿责任。

8．保证合同对保证范围有明确约定的，保证人在约定的保证范围内承担责任；保证合同没有约定保证范围或者对保证范围约定不明确的，保证人应当对被保证人的全部债务承担保证责任。

9^[3]．向债权人保证监督支付专款专用的，作出该项保证的人，在履行了监督支付专款专用义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应对流失的资金承担连带责任。

10．保证合同中约定有保证责任期限的，保证人在约定的保证责任期限内承担保证责任。债权人在保证责任期限内未向保证人主张权利的，保证人不再承担保证责任。

11^[4]．保证合同中没有约定保证责任期限或者约定不明确的，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任。保证人如果在主合同履行期限届满后，书面要求债权人向被保证人为诉讼上的请求，而债权人在收到保证人的书面请求后一个月内未行使诉讼请求权的，保证人不再承担保证责任。

12^[5]．债权人与被保证人未经保证人同意，变更主合同履行期限的，如保证合同中约定有保证责任期限，保证人仍在原保证责任期限内承担保证责任；如保证合同中未约定保证责任期限，保证人仍在被保证人原承担责任的期限内承担保证责任。

债权人与被保证人未经保证人同意，在主合同履行期限内变更合同其他内容而使被保证人债务增加的，保证人对增加的债务不承担保证责任。

13^[6]．债权人在保证责任期限内，将债权转移给他人，并通知保证人的，保证人应向债权受让人承担保证责任。

14．被保证人经债权人同意在保证责任期限内，将债务转移给他人，未经保证人同意的，保证人不再承担保证责任，但保证人追认的除外。

15．债权人在保证责任期限内，无正当理由拒绝被保证人履行债务的，保证人不再承担保证责任；债权人放弃抵押权的，保证人就放弃抵押权的部分不再承担保证责任。但保证人同意继续承担保证责任的除外。

16．依照法律规定或者当事人约定，免除被保证人部分或者全部债务的，保证人相应的保证责任得以免除。

三、无效保证合同的认定及保证人的责任

17．法人的分支机构未经法人同意，为他人提供保证的，保证合同无效，保证人不承担保证责任，但应当根据其过错大小，承担相应的赔偿责任。法人的分支机构管理的财产不足以承担赔偿责任的，由法人承担。

金融部门的分支机构提供保证的，如无其他导致保证合同无效的因素，保证人应当承担保证责任。

18．法人的内部职能部门未经法人同意，为他人提供保证的，保证合同无效，保证人不承担保证责任，但应当根据其过错大小，由法人承担相应的赔偿责任。

19．主合同债权人一方或者双方当事人采取欺诈、胁迫等手段，或者恶意串通，使保证人在违背真实意思情况下提供保证的，保证合同无效，保证人不承担责任。

20^[7]．主合同无效，保证合同也无效，保证人不承担保证责任。但保证人知道或者应当知道主合同无效而仍然为之提供保证的，主合同被确认无效后，保证人与被保证人承担连带赔偿责任。

四、在诉讼中为当事人提供的保证

21．人民法院在案件审理过程中，决定对财产采取保全措施时，保证人为申请人或者被申请人提供保证的，在案件审理终结后，如果被保证人无财产可供执行或者其财产不足以清偿债务时，人民法院可以直接裁定执行保证人在其保证范围内的财产。

22．在案件执行过程中，为被执行人提供保证的，被执行人逾期无财产可供执行或者其财产不足以清偿债务时，人民法院可以直接裁定执行保证人在其保证范围内的财产。

五、被保证人破产后保证人的责任

23．被保证人被宣告破产的，债权人参加破产程序受偿后，对受偿不足的部分，保证人仍应承担保证责任。

24．人民法院已审理终结的设有保证的合同纠纷案件，在执行终结前被保证人被宣告破产的，债权人可以生效法律文书确认的债权数额作为破产债权申报；债务已部分偿还的，以未偿还的部分作为债权申报。对经破产程序未受清偿的部分，保证人仍应承担保证责任。

25．保证人代被保证人偿还债务后，尚未从被保证人处获偿被保证人即宣告破产的，保证人可以其代为清偿的数额作为破产债权申报。

26^[8]．被保证人被宣告破产，债权人不申报债权的，在确认保证人的责任时，应当扣除债权人可以在破产程序中得到清偿的部分。

六、保证合同的诉讼时效

27^[9]．保证合同约定有保证责任期限的，债权人应当在保证责任期限届满前向保证人主张权利。保证人拒绝承担保证责任的，债权人向人民法院请求保护其权利的诉讼时效期间，适用民法通则的有关诉讼时效的规定。

28^[10]．保证合同约定有保证责任期限，但在保证责任期限内，债权人仅向被保证人主张权利而未向保证人主张权利的，主债务诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效不中断。

29．保证合同未约定保证责任期限的，主债务的诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效亦中断。

30．依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十九条的规定，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。

七、其他

31．本院以前关于保证问题的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准，但已审结的案件，不得适用本规定进行再审。

[1] 相关案例参见本书附录“三、承诺函是否构成保证担保”。需注意的是，该司法解释规定我国境内公民个人向境外债权人提供的担保若存在《担保法解释》第六条规定之情况，应依法认定为无效。但国家外汇管理局于2014年发布的《跨境担保外汇管理规定》第二十九条明确外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及该规定明确的其他管理事项与管理要求不构成跨境担保合同的生效要件。

[2] 关于当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的情形下保证人应承担的保证责任，本条规定与《担保法》不一致，应当适用《担保法》第十九条之规定，即“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。

[3] 关于第三人未尽保证的监督义务造成资金流失的相关责任，本条规定与《担保法解释》不一致，应当适用《担保法解释》第二十六条之规定，即“未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任”。

[4] 关于保证合同未约定保证期间或约定不明的情形下保证期间的认定，本条规定与《担保法解释》不一致，应当适用《担保法解释》第三十二条、第三十七条之规定，即：保证合同对保证期间没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月；保证合同对保证期间约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年；最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月，没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知之日起六个月。

[5] 关于主合同履行期限变更对保证责任的影响，根据《担保法》第二十四条、《担保法解释》第三十条之规定，如对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间，但保证合同另有约定的，按照约定。关于主合同其他内容变更对保证责任的影响，根据《担保法》第二十四条、《担保法解释》第三十条之规定，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任，但保证合同另有约定的，按照约定。需注意的是，对于担保协议中类似“主合同变更无需经担保人同意，担保人亦承担担保责任”约定的效力，司法实践中人民法院存在不同的裁判观点。

[6] 关于债权让与对保证责任的影响，本条规定与《担保法》不一致，应当适用《担保法》第二十二条之规定，即“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定”。

[7] 关于主合同无效情形下保证合同的效力及保证人的责任，本条规定与《担保法》《担保法解释》不一致，应当适用《担保法》第五条、《担保法解释》第八条之规定，即：主合同无效，担保合同无效，但担保合同另有约定的，按照约定；主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

[8] 关于债务人破产后债权人未申报债权的相关责任，本条规定与《担保法解释》不一致，应当适用《担保法解释》第四十五条之规定，即“债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任”。

[9] 关于保证合同的诉讼时效应适用的法律，本条的规定为“适用民法通则的有关诉讼时效的规定”，但2017年10月1日《民法总则》施行后，应当适用《民法总则》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》有关诉讼时效的规定。

[10] 关于保证合同的诉讼时效，本解释第二十八条、第二十九条之规定与《担保法解释》不一致，应当适用《担保法解释》第三十六条规定，即：一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。