第二章 保证

第一节 保证和保证人

第六条【保证的定义】

本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

注解

保证，是指债务人以外的第三人作保证人，向债权人担保债务人履行债务的制度。保证的目的在于确保债务人能够履行债务，如果债务人不履行债务，那么由第三人承担责任，从而确保债权人的权利不受损失。保证属于人的担保，是保证人以自己的信用来担保债务人履行债务。所以，保证人只能是债务人之外的第三人，而不能是债务人本人。

保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。（参见《担保法解释》第13条）

配套

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第13条；《最高人民法院关于沈阳市信托投资公司是否应当承担责任问题的答复》

第七条【保证人资格】

具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。

注解

保证人，是指与债权人约定，当债务人不履行债务时，按照约定履行债务或者承担责任的第三人。保证人是债权人和债务人之外的第三人。

不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，法院不会予以支持。（参见《担保法解释》第14条）

本条中的其他组织主要包括：（1）依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；（2）依法登记领取营业执照的联营企业；（3）依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；（4）经民政部门核准登记的社会团体；（5）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。（参见《担保法解释》第15条）

应用

14.村民委员会有无保证人资格?

根据《中华人民共和国村民委员会组织法》的规定，村民委员会是基层群众性自治组织，依法成立，有一定的组织机构与财产，并具有清偿债务的能力，可以作为保证人。

15.公司可否以其资产为本公司股东或其他个人债务提供担保?

2005年《公司法》第60条第3款关于“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”的规定，是指公司董事、高级管理人员未经公司批准，不得擅自为公司股东或其他个人债务提供担保。该规定的立法本意是为了防止大股东、控股股东操纵公司与自己进行关联交易，损害中小股东的利益，并非一概禁止公司为股东担保。就有限责任公司而言，当公司债权人与公司股东的利益发生冲突时，应当优先保护公司债权人的利益，对于符合公司章程，经公司股东会、董事会批准，以公司资产为本公司股东或其他个人债务提供担保的，可以认定有效。（《最高人民法院公报》2006年第7期：中国进出口银行与光彩事业投资集团有限公司、四通集团公司借款担保合同纠纷案）

16.企业改制过程中隐瞒、遗漏担保债务的，改制后企业是否还需承担保证责任?

根据最高法院《关于人民法院在审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知》，人民法院审理国有企业改制案件，对企业股份合作制改造中，被改制企业原资产管理人隐瞒或遗漏债务的，应当由被改制企业原资产管理人对所隐瞒或遗漏的债务承担民事责任。但担保人为债权人提供合法有效的担保，属于另一法律关系。担保人改变法人出资主体性质和名称，作为承担民事责任的法人主体并未改变。在改制资产评估中，未在评估的企业总债务中包含担保债务，并不影响其承担担保责任。（《最高人民法院公报》2005年第1期：中国东方资产管理公司南宁办事处与贵州舞阳神植物油有限责任公司、贵州青酒集团有限责任公司、镇远县建材化工公司以及兴达冶炼厂、镇远县东峡电厂、黔东南州地方电力公司借款担保合同纠纷案）

配套

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第14、15条；《住房置业担保管理试行办法》第二章

第八条【国家机关作为保证人的限制】

国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

注解

国家机关，包括国家立法机关、行政机关、审判机关、法律监督机关和军事机关。这些机关的主要职责是依法行使国家权力，进行日常的公务活动，所以不能直接参与经济活动，也不能为他人债务提供保证。况且，国家机关的财产和经费来自于国家财政和地方财政的拨款，并主要用于与公务有关的活动，比如购置办公用品、开展公务活动等。如果允许国家机关为他人债务提供保证的话，国家机关就可能要承担保证责任，存在清偿债务的风险，这样必然会影响国家机关的正常职能的实现。尽管，现在国家机关可以对外代表国家从事一定的民事活动，但是这些民事活动以财政所拨预算经费为限，并不存在担保的代偿能力。所以，从多方面来看，国家机关原则上不得为保证人。

国家机关不得为保证人是一项原则，在特殊情况下也存在例外。本条规定了“经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷”为例外情形。外国政府贷款和国际经济组织贷款一般由国家有关主管机关负责借入，然后按照规定转贷给国内的有关单位。在转贷时，一般要求国内借款单位提供担保，这种担保可以由国家机关提供。比如说，外国政府贷款的转贷，就要求借款单位提交省、直辖市、自治区或计划单列市计委的还款担保。

第九条【公益法人作为保证人的禁止】

学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

注解

从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效。（参见《担保法解释》第16条）

配套

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第16条

第十条【企业法人分支机构、职能部门作为保证人的禁止与例外】

企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。

企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

注解

企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第5条第2款的规定和第29条的规定处理。（参见《担保法解释》第18条）

企业法人的分支机构为他人提供保证的，人民法院在审理保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。（参见《担保法解释》第124条）

应用

17.企业法人的分支机构未经授权而以登记在其名下的财产设定抵押权的，该如何处理?

《担保法》及其司法解释并未对上述情况作出明确的规定。最高人民法院民二庭于2005年11月16日作出的［2005］民二他字第8号《最高人民法院关于企业法人分支机构未经授权以登记在其名下的房地产为他人提供的抵押合同的效力应如何认定问题请示之答复》指出，根据我国房地产法律关于登记确权规定之精神，企业法人的分支机构以登记在其名下的房地产为他人债权设定抵押，该抵押设定行为符合担保法规定的抵押权生效条件的，人民法院应当认定有效。

18.企业法人的分支机构作为保证人的，应否追加该企业法人作为共同被告?

企业法人的分支机构作为保证人的，应追加该企业法人作为共同被告。因为企业法人的分支机构不具有法人资格，如需承担保证责任，则企业法人必须以其财产承担责任。如果在诉讼中不追加企业法人作为共同被告，则在执行阶段因分支机构的财产不足以承担保证责任而需裁定增加企业法人为被执行人。

配套

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第18、124条

第十一条【强令提供担保的禁止】

任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证；银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为，有权拒绝。

注解

我国《商业银行法》第41条规定，任何单位和个人不得强令商业银行发放贷款或者提供担保。商业银行有权拒绝任何单位和个人强令要求其发放贷款或者提供担保。

配套

《中华人民共和国商业银行法》第41条

第十二条【共同保证】

同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

注解

根据保证人的数量的多少，可将保证分为单独保证和共同保证。单独保证是指只有一个保证人担保同一债权的保证。共同保证是指数个保证人担保同一债权的保证。具体而言，共同保证一是保证人必须是二人以上，至于是自然人还是法人或法律认可的其他组织，在所不问；二是数个保证人担保同一债务，如果数个保证人分别保证各自的债务，彼此之间无关联，仍为单独保证，而非共同保证。数个保证人与债权人签订一个保证合同固然可以成立共同保证，而签订数个保证合同共同担保同一债权也可以成立共同保证，并且这些合同是同时成立还是先后成立，彼此间有无意思联络，均在所不问。

共同保证分为按份共同保证与连带共同保证。按份共同保证，各保证人以其与债权人约定的份额承担保证责任，各保证人之间不再有求偿关系。连带共同保证，各个保证人不分履行顺序均有向债权人履行保证债务的义务，任一保证人履行了全部保证责任后，均有权向其他保证人追偿。

应用

19.共同保证中的保证责任是如何承担的?

两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。

连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。

按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。（参见《担保法解释》第19、20、21条）

承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。

配套

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第19、20、21条

第二节 保证合同和保证方式

第十三条【保证合同的形式】

保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。

注解

第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。（参见《担保法解释》第22条）

应用

20.实践中，如何判断当事人是否有承保的意思表示?

一般通过主观和客观两方面来判断。首先，合同文本抬头上如果明确设置了保证人一栏，或者主合同上设置有保证人签字盖章栏目的，当事人在该主合同上签章，即表明当事人有确定的承保的意思表示；其次，当事人作为第三方在主合同上签章，承认有承保的意思表示或者有证据证明是承保的，可以认定该当事人属于保证人。假如，合同抬头只有债权人、债务人两方当事人，合同结尾也只有债权人、债务人签字盖章处，没有第三方当事人签字盖章栏目，即便当事人在该合同上有真实签章，也不能当然解释为保证。因为，对该签字盖章行为不止有一种解释，比如可以解释为当事人对债权人、债务人签订合同进行的见证，不能当然解释成立保证合同。

21.如何理解口头合同的效力?

《合同法》第10条第2款规定：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”《担保法》第13条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”根据上述法律规定，保证合同应当采用书面形式订立，以口头形式订立保证合同的，保证合同不成立。然而，《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”保证合同作为合同之一种，《合同法》第36条的规定当然适用于保证合同，因此，当保证人自愿履行口头保证合同所约定的保证义务的，口头保证合同成立，保证人嗣后不得再以保证合同未采用书面形式而反悔。

22.债权人和保证人之间没有形成消灭保证责任的合意，债务人或第三人为债权人提供另外担保可否免除保证人的责任?

保证合同是当事人之间意思表达一致的结果，保证人的变更必须经债权人同意。债权人和保证人之间没有形成消灭保证责任的合意，即使债务人或第三人为债权人另外提供了相应的担保，债权人亦表示接受，也不能因此免除保证人的保证责任。（《最高人民法院公报》2006年第3期：中国信达资产管理公司石家庄办事处与中国一阿拉伯化肥有限公司及河北省冀州市中意玻璃钢厂借款担保合同纠纷案）

配套

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第22条

第十四条【最高额保证合同】

保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。

注解

最高额保证，是指在最高债权额度内对一定期间连续发生的不特定债权所做的保证。其特点是：（1）最高额保证的生效与被保证的债务是否实际发生无关；（2）最高额保证所担保的债务为一定期间内连续发生的债务；（3）最高额保证约定了保证人承担保证责任的最高限额；（4）最高额保证所担保的是债务整体，各笔债务的清偿期仅对债务人有意义，并不影响保证人承担保证责任。

最高额保证的保证额和保证期间：（1）在不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任；（2）最高额保证未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任；（3）最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿债务期限届满之日起6个月；没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。

应用

23.在最高额保证的情形下，主债务无效，基于主债务无效而确定的债务额是否也要作为最高额保证计算债务余额的基数?

根据本条规定，最高额保证，通常是为将来一定期间连续发生的债务提供保证，其中某一笔交易的效力并不影响最高额保证合同的效力，而普通保证则因主合同无效而无效。因此，最高额保证较之普通保证最大的区别，即在于最高额保证与主债务的关系具有更强的独立性。最高额保证人的责任是在订立合同时确立的，通过最高额保证期间和最高限额限定保证责任，即只要是发生在最高额保证期间内、不超过最高限额的债务余额，最高额保证人均应承担保证责任。在最高额保证的情形下，即使主债务无效，基于主债务无效而确定的债务额也要作为最高额保证计算债务余额的基数。根据《担保法解释》第23条“最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任”的规定，最高额保证范围为最高额保证期间已经发生的债权和偿还债务的差额，并非指最高额保证期间已经到期的债权余额。（《最高人民法院公报》2008年第2期：风神轮胎股份有限公司与中信银行股份有限公司天津分行、河北宝硕股份有限公司借款担保合同纠纷案）

配套

本法第27条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第23、37条

第十五条【保证合同的内容】

保证合同应当包括以下内容：（一）被保证的主债权种类、数额；

（二）债务人履行债务的期限；

（三）保证的方式；

（四）保证担保的范围；

（五）保证的期间；

（六）双方认为需要约定的其他事项。

保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。

应用

24.当事人签订的合同中，一方或第三人如出具“保证你不用承担经济损失”之类的承诺函，且已取得合同另一方的同意，能否视为担保函?

法律对上述承诺函的内容是否应视为担保函没有明文规定，但法院审查该类承诺函时，如没有违反法律、行政法规的强制性规定，从维护诚信、尊重当事人的意思表示出发，对该承诺函可视为担保函，且视为约定内容不明的保证，由出具担保函一方承担连带责任。除非出具承诺函的一方可以对承诺函的内容作出与担保无关且合理的解释，否则不能免除担保责任。

配套

《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第7、8条

第十六条【保证的方式】

保证的方式有：（一）一般保证；

（二）连带责任保证。

注解

一般保证，是指保证人仅对债务人不履行债务负补充责任的保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法被强制执行仍不能履行债务前，对债务人可以拒绝承担保证责任。

连带责任保证，是指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证。在连带责任保证中，只要有债务人履行期届满不履行债务的事实，保证人的保证责任即发生效力，债权人既可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任，而不论债权人是否就债务人的财产申请强制执行。

第十七条【一般保证及先诉抗辩权】

当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：

（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；

（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；

（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

注解

本条涉及学理上所称的先诉抗辩权，又称检索抗辩权，是指在一般保证的情况下，债权人在未对债务人的财产依法强制执行之前，不得对保证人提出清偿债务的请求。这是一般保证之下对保证人的一种保护，而在连带责任保证之下的保证人则不享有此种权利，其在债务人到期无法清偿债务的情况下，应当以债权人的请求清偿其所承诺保证的债务。例如：甲、乙签订买卖合同，丙为债务人甲的一般保证人，其承诺在甲到期无法清偿债务时承担责任。甲因为经营不善，债务到期，无法清偿债务，乙要求丙承担责任，丙在这里便具有先诉抗辩权，其在乙未就甲的财产依法被强制执行仍不能履行债务前，不负有清偿责任。

一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。（参见《担保法解释》第24条）

本条第3款第1项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。（参见《担保法解释》第25条）

配套

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第24、25、36条

第十八条【连带责任保证】

当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

应用

25.连带保证人承担保证责任后能否依原执行依据直接申请执行被保证人?

连带保证人与主债务人之间因承担保证责任所产生的纠纷属于独立的民事实体法律关系，连带保证人在承担保证义务后应当通过审判程序确定应向主债务人追偿的数额，不经审判程序，执行机构无权确定。但是，如果人民法院已经对主债务人与连带保证人之间的纠纷进行了一并审理，对追偿数额的判决具体并且确定，则连带保证人在承担责任后可直接向人民法院申请对追偿额的执行。

26.一般保证责任和连带责任保证的区别是什么?

连带责任保证和一般保证相区别的重要标志在于：一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即债权人必须先行对主债务人主张权利，在经强制执行仍不能得到清偿的情况下，方能要求保证人承担保证责任；而连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权。在担保债务已经开始计算诉讼时效的情形下，不再适用有关保证期间的规定。（《最高人民法院公报》2009年第10期：中国信达资产管理公司贵阳办事处与贵阳开磷有限责任公司借款合同纠纷案）

第十九条【保证方式的推定】

当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

配套

《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》

第二十条【保证人的抗辩权】

一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。

抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。

应用

27.保证人主要可基于哪些情形对抗债权人的请求权?

（1）我国《合同法》第54条规定的撤销权：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

（2）我国《合同法》第66条规定的同时履行抗辩权：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

（3）我国《合同法》第67条规定的先履行抗辩权：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

（4）我国《合同法》第68条规定的不安抗辩权：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

（5）我国《合同法》第99、100条规定的抵销权：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。

28.主债务诉讼时效届满后，债权人与债务人又重新对原债务进行了确认的，保证人是否需再承担保证责任?

根据本条第1款的规定，保证人依法取得主债务人享有的主债权诉讼时效届满产生的抗辩权。虽然嗣后债务人在催收通知书上盖章，对原债务进行了确认，放弃了原债权诉讼时效届满的抗辩权，但依照本条第1款的规定，对于债务人放弃的抗辩权，担保人仍然可以行使，债务人放弃时效届满抗辩权的行为，对保证人不发生法律效力。（《最高人民法院公报》2003年第6期：中国东方资产管理公司大连办事处诉辽宁华曦集团公司、辽宁时代集团有限责任公司、辽宁省畜产进出口公司等借款担保纠纷案）

第三节 保证责任

第二十一条【保证范围】

保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。

当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

注解

第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。（参见《担保法解释》第26条）

保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。（参见《担保法解释》第27条）

配套

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第26、27条；《最高人民法院关于因法院错判导致债权利息损失扩大保证人应否承担责任问题的批复》

第二十二条【债权让与对保证责任的影响】

保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

注解

《担保法解释》第28条对此条在司法实践中的适用作了进一步规定，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

配套

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第28条

第二十三条【债务承担对保证责任的影响】

保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。

注解

《担保法解释》第29条对此条在司法实践中的适用作了进一步规定，保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。

配套

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第29条

第二十四条【债的变更对保证责任的影响】

债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

注解

《担保法解释》第30条的规定，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。

应用

29.借新贷还旧贷，担保人是否仍应依其承诺承担民事责任?

借新贷还旧贷，系在贷款到期不能按时收回的情况下，作为债权人的金融机构又与债务人订立协议，向债务人发放新的贷款用于归还旧贷款的行为。该行为与债务人用自有资金偿还贷款，从而消灭原债权债务关系的行为具有本质的区别。虽然新贷代替了旧贷，但原有的债权债务关系并未消除，客观上只是以新贷形式延长了旧贷的还款期限。旧贷未得到清偿时，担保人仍应依其承诺，承担民事责任。（《最高人民法院公报》2008年第11期：中国工商银行股份有限公司三门峡车站支行与三门峡天元铝业股份有限公司、三门峡天元铝业集团有限公司、原三门峡天成电化有限公司借款担保合同纠纷案）

30.主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，且保证人为同一人时，保证人是否可以免除保证责任?

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第39条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”据此，借贷合同双方当事人基于以新贷偿还旧贷的合意，先后订立多个借贷合同，同一担保人在应当知道的情况下在该多个借贷合同上盖章同意担保的，应当依法承担担保责任。担保人以上述多个借贷合同之间没有形式及内在联系为由，否认以新贷偿还旧贷的合同性质，进而拒绝履行担保责任的，人民法院不予支持。（《最高人民法院公报》2008年第10期：上海国际信托投资有限公司与上海市综合信息交易所、上海三和房地产公司委托贷款合同纠纷案）

31.破产程序终结后，债权人对其在破产程序中未受清偿的部分债权继续向保证人主张权利的，保证人是否应承担法律责任?

在债务人被宣告破产前，债权人已在保证债务的诉讼时效期间内向保证人主张了权利，破产程序终结后，债权人对其在破产程序中未受清偿的部分债权继续向保证人主张权利的，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第44条的规定，保证人应承担法律责任。（《最高人民法院公报》2004年第8期：中国农业发展银行青海省分行营业部与青海省农牧生产资料总公司担保合同纠纷案）

配套

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第30条；《最高人民法院关于保证人的保证责任应否免除问题的复函》

第二十五条【一般保证的保证期间】

一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。

注解

保证责任的期间，是指依法律的规定或当事人的约定，保证人只在一定的期限内承担保证责任。

保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。（参见《担保法解释》第31、32、33条）

应用

32.债权人在保证期间内通过邮局以特快专递方式向保证人发出逾期贷款催收通知书，但没有保证人对邮件签收或拒收的证据，能否认定债权人已经向保证人主张了权利?

最高人民法院以〔2003〕民二他字第6号文作出《对河北省高级人民法院〈关于债权人在保证期间通过邮局以特快专递方式向保证人发出逾期贷款催收通知书，但没有保证人对邮件签收或者拒收的证据，能否认定债权人向保证人主张权利的请示〉的复函》，指出：“债权人通过邮局以特快专递的方式向保证人发出逾期贷款催收通知书，在债权人能够提供特快专递邮件存根及内容的情况下，除非保证人有相反证据推翻债权人所提供的证据，应当认定债权人向保证人主张了权利”。

配套

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第31、32、33条

第二十六条【连带责任保证的保证期间】

连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。

在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

注解

本条第1款规定的债权人要求保证人承担保证责任应包括债权人在保证期间内向保证人主动催收或提示债权，以及保证人在保证期间内向债权人作出承担保证责任的承诺两种情形。保证人于保证期间内，在所担保的债权转让协议上签字并承诺“继续履行原保证合同项下的保证义务”也符合本条第1款所规定的债权人要求保证人承担保证责任的规定的精神。

第二十七条【最高额保证的保证期间】

保证人依照本法第十四条规定就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。

注解

最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起6个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。（参见《担保法解释》第37条）

配套

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第37条

第二十八条【保证担保与物的担保竞合的处理】

同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。

债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

注解

《物权法》第176条对本条第1款有更进一步明确的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

应用

33.既有债务人自己的物的担保，又有第三人保证，债权人与保证人约定保证人放弃相应抗辩权的，这种约定是否有效?

这里所指的债权人与保证人的约定，由保证人放弃法律所赋予的抗辩权，应当属于当事人对私权的放弃，这种放弃并不损害其他当事人的合法权益，且有利于债权人权利的保护，也不违背立法的精神，故保证人主动放弃相关抗辩权应当是允许的，所作约定也是有效的。

配套

《中华人民共和国物权法》第176条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第38条

第二十九条【分支机构订立的无效保证合同的处理】

企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。

配套

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第17条

第三十条【保证责任的免除】

有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：

（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；

（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。

注解

主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照本条的规定处理。

债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。（参见《担保法解释》第40、41条）

应用

34.保证人所作保证受合同以外第三人影响，是否影响保证合同的效力?

保证人作为具有完全民事行为能力的法人，应依法对其所从事民事法律行为独立承担民事责任。保证人称签订保证合同时受到了欺诈、胁迫，应承担举证责任；其所作保证是否受合同以外第三人影响的问题不涉及合同当事人之间的权利义务关系，亦不影响保证合同的效力。保证人的保证不应系因地方政府指令而确认无效。（《最高人民法院公报》2005年第9期：长乐市自来水公司与中国工商银行福州市五四支行、和顺（中国）实业集团有限公司借款担保纠纷案）

配套

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第39、40、41条

第三十一条【保证人的追偿权】

保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

注解

追偿权的行使是保证人在清偿债务、承担其应当承担的责任之后，法律规定的对其的一种救济措施。保证人之所以愿意为被保证人的债务提供担保，一方面是由于其和被保证人之间的人身关系，使得其相信被保证人的资信，另一方面还由于其可以在替被保证人承担债务的情况下有办法弥补损失，这种弥补损失的途径就是追偿权的行使。一般情况下要求保证人先承担保证责任，再行使追偿权。

但在特殊情形下，即使保证尚未承担相应责任，也可以预先行使追偿权，这种特定情形就是被保证人破产。因为在这种情况下，若保证人在承担了保证责任之后，再行使追偿权，其权利可能已无法行使了。

配套

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第42、43条；《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》

第三十二条【保证人追偿权的预先行使】

人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。

注解

保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。（参见《担保法解释》第43条）

注意，在企业破产程序的债权申报中，债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向破产管理人申报全部债权的除外。

配套

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第43条；《中华人民共和国企业破产法》第51条