第三节 劳动合同的变更
一、概述
劳动合同的变更是指在劳动合同依法成立后，尚未履行或尚未履行完毕之前，因订立劳动合同的主客观条件发生了变化，双方当事人依照法律规定的条件与程序，对原合同中的某些条款达成修改或补充协议的法律行为。
《劳动合同法》第三条第二款规定：“依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”因此，一旦劳动合同签署了，双方的权利义务亦同时明确确立下来，任何一方都不能擅自变更合同约定的内容（如果因法律调整而引起双方权利义务的变动除外）。
但是在实际的生活中，一方面，当事人事先约定的合同不可能做到对所有可能发生的事情都做到了事先的约定；另一方面，合同订立后双方当事人因社会生活或生产经营变化，所依据的客观情况发生了变化，双方订立的劳动合同所约定的权利义务很难得以履行，因此，设立劳动合同变更制度对劳动合同双方均具有重要的意义。
需要明确的是，劳动合同变更是在原合同基础上对部分内容的变更，并不是新签订劳动合同，对于未变更的部分仍然有效。
二、导致劳动合同变更的情形
促使劳动合同的变更的原因可能来自用人单位，也可能来自劳动者个人，在某些情况下，还可能是出于劳动合同双方以外的客观原因。无论是哪种情形的发生，都可能导致劳动合同的内容进行相应的变更。
（一）用人单位变更劳动合同的情形
1.企业自身调整导致劳动合同的变更。企业出于适应市场的需要或自身内部发展的原因，出现单位分立、合并、设立分支机构等；用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人、投资人（股东）等事项；有时会出现内部重要生产转型导致的部门整合或调整等。
2.企业因自身成本、自身生产特点等原因导致企业地址发生重要变动而导致的变更，如一些企业因自身工艺原因进行迁移，一些公司搬迁工作地点，一些企业进行跨地区转移等。
3.企业进行正常人事管理而导致合同的变更，企业为了合理配置人力资源，对劳动者的岗位、职责、工作时间、薪资福利等事项进行合理合法的调整，以提高人力资源效率或改善企业生产经营状态。
（二）劳动者变更劳动合同的情形
劳动者在履行劳动合同的过程中也会出现进行劳动合同变更的情况，通常有：
1.劳动者自身情况发生变化时的变更。劳动者长期在同一用人单位工作过程中，劳动者个人所具有的知识技能、经验等不断提升，用人单位给劳动者提供的工作条件如报酬、岗位等已经无法满足劳动者的自身发展要求，此时，劳动者通常会采取与用人单位进行协商的方式变更劳动合同。
2.劳动者自身条件或生理状况发生变化时进行的劳动合同变更的情况，常见的情况如劳动者因病等原因造成的身体健康等致使无法胜任原劳动合同约定的工作，此时，劳动者会主动向用人单位提出变更劳动合同的请求。
（三）客观原因
《劳动合同法》第四十条第（三）项之规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”即劳动合同履行过程中，由于一些客观情况，致使双方之间的劳动合同无法履行的，此时，双方可以就劳动合同相关内容进行变更。
近年来，经济增速放缓，市场需求减弱、产能过剩、环保压力陡增，众多企业面临产业优化升级、结构调整、技术创新等挑战，而转型升级的同时也给企业带来调整的阵痛，部分企业不得不停产、半停产，甚至破产、解散。越来越多的企业以客观情况发生重大变化为由，或者以股东变化、业绩不佳等套用“客观情况”条款，与劳动者协商变更劳动合同，乃至解除劳动合同。但在司法实务中， “客观情况发生重大变化”又是如何认定的？
1.“客观情况”的界定
对于“客观情况”，原劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第二十六条界定为：本条中的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十六条所列的客观情况。
本条规定所释“客观情况”情形虽非穷尽实践中可能会出现的所有“客观情况”，但不难看出，立法本意对“客观情况”的界定应当是以“非主观因素”为准，也即非企业能够控制的原因而导致原劳动合同或合同部分条款无法继续履行的情形。
2.“重大变化”的标准
劳动合同订立时所依据的客观情况发生变化并不一定能成为企业适用“客观情况”条款的理由，因为发生的变化必须达到“重大”这一程度标准。“重大”应理解为导致劳动合同无法继续履行的程度。实际上，对用人单位来说，存在客观情况发生变化的情形有很多，但只有在客观情况发生重大变化并“致使劳动合同无法履行”的情况下，用人单位才能与劳动者协商变更劳动合同。
如用人单位变更名称或法定代表人（负责人）、企业内部承包、企业分立或被兼并等情况，这些情况对于企业来说也属于重大变化，但并不必然导致劳动合同的履行发生变化。在《劳动合同法》第三十三条和第三十四条中也对此有明确的规定：“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行”；“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”
若用人单位需要因此而适用《劳动合同法》第四十条第（三）项规定的，还需要证明这些情况导致原合同无法继续履行的客观情况，如企业整体搬迁、企业改制、组织架构调整、经营战略调整等。同时这种“客观情况”不应包括企业因经济性裁员而撤销岗位或部门的情形。
3.实践中常见的“客观情况发生重大变化”
近年来，因“客观情况发生重大变化”引发劳动争议案件愈发增多，常见企业以搬迁、组织架构、经济战略调整为由适用“客观情况”条款与劳动者解除劳动合同。
（1）企业搬迁是否构成“客观情况发生重大变化”？
笔者认为应当从搬迁的结果来分析，企业搬迁导致劳动合同履行地点的变化当然属于客观情况的变化，但这种变化是否足够重大？是否必然影响劳动合同的履行？不应一概而论，如企业办公地址由A区迁移至邻近的B区自然不应认定为重大变化。如从郊区迁移至市中心区域，交通更为便利，通常也不会认定为影响了劳动合同的履行。如果企业从市中心区域搬迁至郊区，因交通成本、时间成本及照顾家庭等原因势必会给劳动者履行劳动合同带来困难，但这种情况也不宜直接认定为“客观情况发生了重大变化”；如果企业为给员工造成的不便采取了补偿措施，例如配备班车、提供宿舍、发放交通补贴、推迟上班时间等，并未给劳动者履行劳动合同增加实质性成本，因此这种情况一般也不会被认定为“客观情况发生重大变化”。相反，如果企业无法提供相应的补偿或补救措施，则认为属于“客观情况发生重大变化”。如企业搬迁至外省市，显然会造成原来的劳动合同无法继续履行，一般会直接认定为客观情况发生了重大变化。
（2）组织架构、经营战略调整是否属于“客观情况发生重大变化”？
企业组织架构调整、经营战略调整，由此引发部门撤并、岗位撤销等情形，企业似乎可以堂而皇之地引用“客观情况”条款与劳动者解除劳动关系。但笔者认为应当首先从主客观因素加以区分辨别，如果组织架构或经营战略的调整仅仅只是管理层的一个主观决定或是领导的单方调整，则不宜认定为“客观情况发生重大变化”。此外，这里所说的“客观情况发生重大变化”必须客观存在，即实际已经发生，并且已经影响到劳动合同的继续履行。如果“客观情况”并未发生重大变化，或是所谓的“客观情况”并没有导致劳动合同无法履行，则都不符合法定的情形。虽然目前经济下行的大环境对许多企业的生产经营造成了不同程度的影响，但并不意味着每个企业都受到直接影响。企业运筹帷幄固然没错，但如以经营受到潜在影响为由，便决定提前进行调整，因为此时尚未发生法律规定的“客观情况发生重大变化”，充其量只是未来有可能发生，这种情况不应认定为“客观情况发生重大变化”。
但需要注意的是，由于近年来整体经济下行的情况下，确有许多企业因市场不景气不得不调整组织架构、调整经营战略以维持正常的生产经营，如因政策原因或为减少亏损而取消某项业务，或者为了优化管理结构，降低成本，将某项业务外包给第三方公司。从表面上看，这是公司的主观决定，但这种情形通常都受到较重大的外在因素影响，全盘否定未免过于严苛。因此，在有充分证据证明的情况下，部分地区的司法实践对这种“客观情况发生重大变化”的认定也存在趋于宽泛的倾向，这是法官发挥司法审判主观能动性的一种表现，但是总体上应当根据个案充分考量，并不能过于宽松，否则会导致对解除条件法定的架空。
因此，企业在劳动合同履行过程中客观情况发生重大变化的情况下，可以与劳动者协商变更劳动合同，但应提供充分证据证明确实发生了客观情况重大变化的情形并且导致原劳动合同无法继续履行，否则将可能导致因协商变更不成而违法解除劳动合同的风险。
案例：4-4 部门取消是否属于客观情况发生重大变化？
2015年10月15日，张某进入上海某公司工作。双方签订期限至2018年10月14日的劳动合同，约定张某在技术研发中心担任高级研究经理；月工资16000元。
2017年4月，公司因整体经营策略向无线化事业趋势发展，决定撤销技术研发中心创新研究院及相关岗位。此后，公司通知张某因工作岗位不再存在，要求其至其他部门进行沟通面试但未被录用。2017年4月24日，公司向张某发出《单方解除劳动合同通知书》，载明“张某：由于业务调整，您所供职的技术研发中心创新研究院已被撤销，双方劳动合同无法继续履行。我公司经研究决定，根据《劳动合同法》第四十条第（三）项所规定的情形，自2017年4月24日起与您解除现有的劳动合同关系……”
2017年12月17日，张某向区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决被告：自2017年4月25日起恢复劳动关系，继续履行劳动合同，以及其他相关请求。该仲裁委作出裁决，未支持张某恢复劳动关系的请求。张某不服裁决，诉至一审法院。
庭审中，公司提供股东会决议、顾问协议、人员调动单、劳动合同变更协议等以证明公司经营策略的调整。据此，法院认为公司“根据市场需求和自身经营发展需要，行使自主经营管理权限并无不当”。但“公司仅向张某提供其他部门的面试机会，并未按照法律规定向张某提供其他工作岗位，公司并未就变更劳动合同内容履行诚实磋商义务……于法相悖，应承担违法解除劳动合同的法律责任”。
律师点评
本案的争议焦点：公司所发生的状况是否属于法律所规定的“客观情况发生重大变化”？公司是否履行了与劳动者协商变更劳动合同的义务？
从“客观情况”条款的规定来看，用人单位以此为依据与劳动者解除劳动关系，须满足两个层面的要求：一、劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，导致原劳动合同无法履行；二、在前述两个前提下，用人单位与劳动者就变更劳动合同进行了协商，但未达成一致。满足了上述条件，用人单位方可依据《劳动合同法》第四十条的规定与劳动者解除劳动合同。仲裁庭和法院都认为公司经营战略调整应当属于《劳动合同法》第四十条第（三）项所规定的“客观情况发生重大变化”，故用人单位可以据此与劳动者协商变更劳动合同。
但协商变更劳动合同一项，仲裁庭做了非常宽泛的处理，认为公司要求员工竞聘的方式符合法律规定的协商变更程序，而法院则相对谨慎，认为公司未提供其他工作岗位，未就变更劳动合同履行诚实磋商义务，构成违法解雇。
三、劳动合同变更的形式及步骤
对于劳动合同变更的形式，我国法律明确规定应当采取书面形式，即原则上对口头变更的形式不予认可和保护。
我国1995年起实施的《劳动法》第十七条规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”
2008年起实施的《劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”
劳动合同变更通常遵循以下几个步骤：（1）提出变更劳动合同要求，当劳动合同的用人单位或劳动者出现劳动合同变更的情形时，应当及时向相对方提出劳动合同变更的要求，同时应当向对方说明劳动合同变更的事由、拟变更的内容等；（2）对变更要求的答复，劳动合同一方收到对方提出变更劳动合同的要求后，应当遵循诚实信用原则等及时在一定的期限内向对方作出答复，不应当采取回避等方式处理对方的合理要求；（3）对变更内容达成书面协议，一旦双方就劳动合同变更的内容作出一致意见时，双方应按照法律规定对变更后的内容进行书面文本的确定，采取书面形式既是法律规定的要求，也是保护双方当事协商成果的必要手段，防止双方就变更劳动合同内容因约定不清产生劳动争议。
变更的步骤：
四、劳动合同变更“书面形式”的例外
在劳动合同履行的大量实践中，常常会出现用人单位或劳动者就某些事项进行口头变更或以事实状态存续的形式变更劳动合同，比如报酬的增减、岗位的调整等常规性劳动合同履行领域，当事人因某些原因并没有采取书面的形式，但双方当事人通过其行为却实际上履行了口头变更的内容，如果采取一刀切地不予认可，事实上会损害善意方的利益，特别是劳动者的利益，例如用人单位单方面为劳动者提高工资报酬，劳动者也事实上接受了提高后的报酬，发生争议时，如果用人单位方以书面形式为变更劳动合同为要件而不认定，势必损害劳动者的利益，也不符合劳动法保护劳动者权益的本意。因此，在一定条件下承认并保护口头合同、默示合同既是实务理性的需要，也是保护劳动者权益的需要。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称为司法解释（四））第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”
案例：4-5 劳动合同变更未采取书面形式，实际履行是否受保护？
小王2014年1月进入一家机械公司担任机修工，签订了五年的劳动合同，月薪5000元。开始的第一年小王工作尚可，但是自2016年起单位新进了一批新式机床，在机床出现问题时小王没怎么想就按以前的方法去修，结果导致机床运行出现问题，两次导致产品损坏。公司方本着以人为本的原则，没有辞退他，和他商量了一下，调小王到数控机床岗位去担任操作员，月薪3800元，小王当时想想自己也确实屡次犯错，不好意思再说什么，便去数控机床车间上班去了。工作到第三个月，小王与数控机床车间同事关系比较紧张，于是要求公司仍将他安排回机修工岗位，并表示自己本来就是机修工，公司不应该将他安排到数控车床岗位。交涉未果后，小王申请劳动仲裁，要求恢复履行原劳动合同。
仲裁委员会经审理查明，小王与公司虽然原来劳动合同上注明岗位为机修工，但是当小王工作出现差错，公司与小王协商调动小王至数控机床岗位工作时，双方已经达成一致，且已经履行到第三个月，属于双方已对劳动合同变更达成一致，因此，对小王的请求不予支持。
律师点评
这是一起因双方当事人未书面变更劳动合同的情况下，继续履行一段时间后又产生分歧的劳动争议案件，根据相关规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过1个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由，主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。
因此，小王与公司口头达成劳动合同的变更，虽未采取书面形式，但变更内容并不违反相应法律、法规，且已实际履行了三个月，劳动合同的变更应当认定为有效。在这种情况下，小王要求继续履行原来的劳动合同，于法无据，其诉求无法得到支持。
在实践中适用上述原则，必须把握以下要点：（1）劳动合同双方未采取书面形式约定变更内容，但必须实际履行变更后的内容超过1个月，如果口头变更内容在1个月内任何一方不同意提出异议，均不能认为劳动合同变更成立；（2）劳动合同变更的内容并不能违反有关法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，如果变更的内容违反上述原则，也不能认定劳动合同变更的有效性。
虽然对于口头合同、默示合同，司法解释（四）采取了尊重现实理性的态度，对符合一定条件的非书面变更采取认同并保护的原则，但并不意味着书面形式的变更不重要，无论是劳动者还是用人单位，采取书面形式进行劳动合同变更，无论如何都是最好的做法。