第二节　风口问题

一、炒作经济

（一）现状

炒作经济快速发展是2019年消费市场的重要表现之一。从“炒鞋”“炒盲盒”，到“炒手办”“炒汉服”，炒作经济的发展从小众爱好“出圈”，成为了新的消费市场。然而，隐藏在这轮消费热潮背后的消费侵权问题也逐步显现。

限量版名牌球鞋的暴利在市场掀起了一股“炒鞋”“买鞋”热潮。“炒鞋”是指购鞋者买到限量款球鞋后，并不是自己穿，而是转卖赚差价的行为。“炒鞋”会使原本一双消费者能够接受得起价格的鞋，价格飙升，变成他们难以触碰到的奢侈品。比如原本几百元钱一双的鞋，因为炒作而变成几千元甚至上万元，再加上营销者恶意的竞拍手段，消费者就算有钱也很难买到。同时假货等问题也随之突显出来，而二手潮鞋鉴定交易平台更是乱象丛生。

另外，一种放在盲盒里的玩偶开始流行起来，在受到人们追捧的同时也备受争议。盲盒里面通常装的是动漫、影视作品的周边产品，或者设计师单独设计出来的玩偶。之所以叫盲盒，是因为盒子上没有标注，只有打开才会知道自己抽到了什么。据了解，盲盒与其里面装着的玩偶看起来无公害，几十元钱就能轻松拿下，有人却在初玩阶段1个月就花费1万元，甚至有人1年花出十多万元。

（二）存在的问题

“鞋子一面墙，堪比一套房”，这是当下人们对“炒鞋”一族的调侃，近几年来从鞋用来穿到“鞋炒不穿”，“炒鞋”市场已经为人所熟知，“炒鞋”也成为了一些年轻人发家致富的新途径，甚至已经成为一种资本游戏。鞋市的火热也催生许多人动歪脑筋，抽签作弊软件、球鞋门店内幕交易、假鞋泛滥等问题成为球鞋市场的困扰。目前市面上假鞋按品质从低到高大概分为：通货、超A、真标、公司级、纯原等五种，不同种类之间价格差异非常大，从一百多元到五六百元不等，仿冒鞋的价格主要还是根据原版鞋的火热程度和制作成本来制定。据电子商务消费纠纷调解平台“电诉宝”用户投诉数据显示，有关二手潮鞋鉴定交易投诉的热点问题主要聚焦在：商品质量、网络售假、久未发货、恶意扣款、退换货难、商家“砍单”等六个方面，涉及毒APP、Get、Nice、有货、切克、识货等多家二手潮鞋鉴定交易平台。

盲盒的价格存在极强的投机性，该类型交易的性质可能被认定为带有赌博性，违反了公序良俗，交易的效力被法律所否定。此外，盲盒行业还存在以下负面声音：其一，品控不过关，质量参差不齐，有的盲盒玩偶被曝甲醛超标。其二，品行操守低劣，恶意透支市场，有知名盲盒企业因涉嫌抄袭和虚假宣传，引发消费者集体维权的讨伐浪潮。其三，对未成年人的消费观产生不良影响。

随着盲盒热潮在众多领域延展，盲盒自身存在的诸多问题也越来越引人关注。这其中既有投机“炒卖者”，也有变相“赌博交换”的嫌疑。在盲盒经济持续升温的过程中，鱼龙混杂的状况越来越严重，泡沫化乃至“灰色化”的属性越来越明显。

持续火爆的市场催生交易平台，但由于交易平台之间不可能存在完全的市场竞争，因此，玩家和平台之间、小玩家和大玩家之间易造成信息不对称。在缺少公开、公平、透明的市场规则的情形下，一些交易平台内的价格可能会在短期内被人为操纵。自以为能够找到下一个接盘侠的玩家，可能会产生经济风险，成为新一茬“韭菜”。这样的消费风险也是隐藏在炒作经济下的巨大隐患。

除此之外，炒作经济也使一大批不合规的假货流入市场，混淆消费者的认知，引发消费纠纷。

（三）案例

案例1：90后“炒鞋”欠1000多万元揭开鞋圈内幕

22岁的“炒鞋”人刘某，在鞋圈里还有一个更响亮的名号——“刘饼干”。2019年，他被曝出因为“炒鞋”欠款1000多万。

刘饼干从小到大一直喜欢球鞋。2017年，还在上大学的他抱着试试看的心态，进入鞋圈做起了“炒鞋”生意，第一年就挣了10万元。2018年，他选择休学，并成立了自己的炒鞋工作室，动辄单笔交易就达到二三十万元甚至三四十万元。

“炒鞋”交易，通常都是买家先打款给卖家，卖家再发鞋给买家。但刘饼干却发现，自己在多次收到款项的同时，因为鞋子疯狂涨价，想按事先约定好的价格将鞋发给客户完全不可能。

由于亏空越来越大，刘饼干开始不断借钱拿货，希望自己能够在市场中成为赢家。但是短短几个月，他最终亏空达到了一个天文数字：1076万元。

2019年7月，刘饼干因涉嫌诈骗被成都市公安局拘留。

从公安局取保候审后，刘饼干第一时间通过自己的公众号和其他媒体在网上发布了自己的道歉视频，在说明了一些鞋圈内幕的同时，也决定要尽自己所能将每一位受害人的欠款还上。[70]

案例2：关停涨跌幅榜、封禁账号，多家球鞋交易平台整顿炒卖行为

2019年9月27日晚，知名球鞋交易平台Nice发布公告称将全面整顿炒卖行为。同时针对本次事件，Nice表示将从即日起下线并关停成交曲线、涨幅榜、销量榜，清理社区中引导、煽动“炒鞋”的内容和评论，陆续排查成交记录，打击恶意炒卖行为。[71]

（四）完善建议

首先，针对“炒鞋”问题。

（1）建议博主在电商平台当中不应该扮演专家角色，不发布买入与抛售时机的信息，不对消费者买卖球鞋发布没有法律依据或参考价值的参考指标。

（2）有些买家恶意锁单导致交易流产的现象应引起相关部门的关注。尤其是为球鞋做担保的电商平台应充分地认识到“炒鞋”泡沫的风险，依据我国银保监会的规定，依法依规出台相应措施杜绝短期牟利行为。

（3）由于部分限量鞋因稀缺性、实用性，存在溢价符合市场规律，建议消费者应仔细辨别球鞋真假，面对溢价动辄数十倍的产品，应理性消费。

其次，针对盲盒问题。

（1）参考限制高利贷的做法，出台细则，为“盲盒产品抽中获得隐藏IP或限量版产品乃至中奖的概率”以及溢价率设定合理上限。

（2）借鉴文旅部针对采取随机抽取方式提供虚拟道具和增值服务的网络营销行业的规定，即要求在盲盒产品的外包装上显著位置公示随机抽取的相关信息，尤其是标注获得隐藏IP或限量版产品乃至中奖的概率，并且要求商家保证该信息真实有效，以此来维护消费者的知情权和监督权。

最后，针对炒作经济，政府应加大对市场的监督管理力度，通过明确管理制度，对交易不透明的经营行为、虚假广告和产品质量问题及时查处。针对二手售卖平台，应通过技术手段对未成年人或经济未独立人群购买行为进行限制，规定须短信提示其监护人或父母并经他们同意后方可购买，否则不予成交，平台若违反这一规定，市场监管部门应对其违规行为作出相应处罚。

二、直播带货

（一）现状

在新经济快速发展的背景下，“直播带货”尤其是“网红带货”成为了电商新风口。所谓“直播带货”，是指通过一些互联网平台，使用直播技术进行近距离商品展示、咨询答复、导购的新型服务方式，或由店铺自己开设直播间，或由职业主播集合进行推荐。网红主播直播带货已成为各大网络平台的重点营销渠道。然而，不少主播在直播推荐时却遭遇翻车，有的被网友质疑货品质量，也有的被指涉嫌虚假宣传。主播直播带货，在给消费者带来丰富消费体验、促进商家产品销售的同时，也逐渐暴露出许多危害消费者购物安全的问题，如“虚假宣传”“兜售三无产品”“维权无门”等。

（二）存在的问题

从直播目的来看，首先直播带货是通过互联网直播发布带有商品信息的视频、音频、图文等，并通过主播的语言、展示、试用等向消费者进行推广，这些都属于广告行为，应遵守《广告法》等相关规定。

但商家和主播对商品的推广营销最终目的都是吸引消费者购买产品，产生销售行为，完成销售活动，如果消费者通过直播渠道下单购买相关商品，即直播中发生了销售行为，应遵守《电子商务法》《消费者权益保护法》等相关规定。

2020年3月31日，中消协基于来自12个直播电商平台的5333份消费者样本，发布《直播电商购物消费者满意度在线调查报告》（以下简称《调查报告》），就当前直播电商购物及消费维权领域中的诸多特点进行解读。《调查报告》提及，受访消费者对于主播是否就是经营者的问题认知较为模糊，对主播夸大和虚假宣传、有不能说明商品特性的链接在直播间售卖等两点问题反馈较多。此外，调查也发现，直播电商消费中，消费者冲动消费较严重，风险意识相对薄弱。直播带货主要存在以下两个问题。

（1）商品的质量及售后问题。“爆款”变“劣品”；“代购名品”变“山寨高仿”等现象屡见不鲜，甚至还存在“三无产品”，同时商品质量问题又连带无人售后或售后不力等问题。

（2）数据造假问题。随着直播带货愈发火爆，带货主播的直播观看量、粉丝数、评论数以及销售额等数据成为行业竞争的基本要素，虚假的数据容易误导消费者。

直播带货存在的问题不仅影响了公众的消费体验，也损害了商户的利益。

（三）案例

案例1：未按约定直播，仁怀法院这样判

2020年1月14日，为冲刺年底业绩，原告某酒业销售公司通过案外人与被告某传媒公司签订直播营销推广合同，由原告支付推广费53万元。随后，双方通过微信联系，约定于1月15日晚上首播，结果时间到了未直播。双方再次联系，确定1月16日晚上直播，同时原告方提出，若仍未按时直播则要求退款，被告方承诺一定能播。1月16日晚，约定时间到了，直播仍未进行。

经联系，被告称是主播的原因，正在与主播沟通，原告表示春节前是白酒的销售旺季，签订合同的目的就是在春节前大卖一场，而春节前不能直播，就达不到原告方签订合同的初衷了，难以接受再继续推迟直播的约定，要求被告退款。协商未果，原告遂向人民法院起诉请求解除合同，并要求被告退回服务费等费用。

庭审中，被告称原告没有证据证明双方约定的首播时间是1月15日，且原告在合同履行期间提出解除合同属于违约。原告在明知被告为履行合同义务向第三方支付了50万元推广费的情况下强行违约，导致50万元无法追回，仅同意退还原告3万元。

法院认为，首先，尽管双方签订的书面合同中并没有约定首播时间，但是从双方的通信记录来看，双方在签订合同之初以及在履行过程中，通过微信交流等方式对首播的具体时间进行补充约定，该约定应对双方当事人具有约束力。被告未按照约定时间直播，根据双方关于违约责任的约定，原告有权解除合同。其次，不管被告违约是否与第三人行为有关，都不能免除被告的违约责任承担。因此，法院一审判决解除双方签订的合同，被告退回推广费并赔偿相关损失。[72]

案例2：罗永浩直播翻车被中消协点名

中消协2020年6月29日发布“6·18”消费维权舆情分析报告称，直播带货火爆，各方关注问题多。报告在这方面提到两个典型案例，其中还点名了罗永浩。

根据报告，2020年6月14日，有网友发布微博称，最近罗永浩的直播又一次翻车了。有客户反馈，他带货的鲜花收到之后并不新鲜，花瓣都枯萎了。对此罗永浩给出补偿措施，即所有单子通通免单，并且还双倍赔偿。另外，此前多位网友称，罗永浩直播间相同产品价格比天猫、京东等电商平台贵出不少，不符合直播间宣传的“全网最低价”。经过比价发现，罗永浩团队在直播中售价2448元的录音笔，在其他电商平台只要2398元。在直播中，老罗刚喊完“上链接”，多个平台立刻给出了“低过老罗”的价格。“低过老罗”一时成为网络热词。

（四）完善建议

首先，加强法律法规对于直播带货的规范。

2020年7月1日，中国广告协会发布的《网络直播营销行为规范》正式实施。同日，由中国商业联合会媒体购物专业委员会牵头起草制定的直播带货行业内首部全国性社团标准《视频直播购物运营和服务基本规范》正式实行。

但上述两个文件为自律性文件，主要是倡导引导自律自治，不具有强制性。为了更加充分促进直播购物行业的发展，更好地为消费者服务，应及时出台直播行业管理部门规章、制度及规范，从直播行业监管规范出发，保障消费者在直播购物环节的权益，同时做到有法可依，营造健康有序的法治环境。

其次，落实直播平台主体责任。

平台应当加强对入驻商家、主播的主体资质和交易行为规范，督促商家亮照亮证经营，培养主播的法律意识和诚信意识，提升主播的职业素养，保证直播信息真实合法，不得进行虚假宣传，禁止欺骗、误导消费者，禁止诱导用户进行平台外交易。同时应积极配合监管部门，对虚假宣传、消费欺诈等行为严厉惩处，完善平台的运作机制，确保消费者的合法权益不受损害。

最后，建立直播行业的诚信评价机制。

建议相关部门开设专项违法举报、维权平台及直播带货黑名单等多维度的监管措施，将不规范、虚假的直播带货行为纳入社会诚信考核体系，并对相关主体采取经济处罚、禁止准入等规范化措施，促使行业融入整体规范化监管之中。

三、AI换脸问题

（一）现状

2019年8月，“ZAO”AI换脸软件受到热捧。用户只需上传自拍照片，即可生成“换脸视频”，将自己变成影视片段的主角。但该软件在走红的同时，被质疑涉嫌侵犯用户隐私，受到了舆论高度关注。使用软件的AI换脸功能，需要同意授予这款软件及其关联公司全球范围内完全免费、不可撤销、永久、可转授权和可再许可的权利，包括但不限于人脸照片、图片、视频资料等肖像资料中所含的肖像权利人的肖像权，以及利用技术对肖像权利人的肖像进行形式改动。由此引发了网民对个人隐私安全的担忧。

除此之外，2019年9月据调查，有商家公开兜售“人脸数据”，数量约17万条。在商家发布的商品信息中可以看到，这些“人脸数据”涵盖2000人的肖像，每个人约有50—100张照片。此外，每张照片搭配有一份数据文件，除了人脸位置的信息外，还有人脸的106处关键点，如眼睛、耳朵、鼻子、嘴、眉毛等的轮廓信息等，严重侵犯了消费者的安全权。

（二）存在的问题

AI换脸虽然新潮有趣，却有很多潜在的法律风险，AI换脸可能侵犯消费者以下权利。

1.肖像权

所谓肖像，系指自然人通过影像、雕塑、绘画等方式呈现的可供他人识别的外部形象。“换脸”通过“表情包”、任意“P图”、有偿填充等信息技术手段必然会篡改、歪曲、污损、丑化他人形象。“葛优躺”曾经爆红网络，后来引发了葛优的侵权诉讼，2018年，北京市第一中级人民法院终审认定某网络公司构成侵权。

2.个人隐私权

刷脸是一种有效的身份认证技术，如果被商家滥用，那么当事人的年龄、学历、居住地、婚姻关系、社会关系乃至于性取向、政治倾向等隐私都会面临被泄露、篡改的风险。

3.名誉权

名誉是社会公众对特定民事主体的品德、声望、才能、信用的综合评价。前述隐私与个人信息一旦被误用、盗用、恶搞，甚至用于诈骗、色情合成等犯罪场景，必然严重毁损当事人名誉。

4.身份权

“换脸”还可能危及身份权，依照《民法典》第1034条，人脸信息属于个人生物信息，与特定的身份权利息息相关，环环相扣。网络世界很容易伪造身份，虚构社会关系，一旦被“套脸”或“盗脸”，通过网络申请特定的公共服务，将会直接危及身份安全，增大社会治理成本。

5.财产权

人脸经数字化处理后即转换为动态数据，因为其唯一性、真实性，可直接用于门禁系统、车辆启动、银行授权、交易验证、物流取件各大领域，为人类生活带来极大便利。一旦这种生物密码被人盗取并非法利用，个人身份认证的密码就会不攻自破且难以恢复。门禁等同虚设，车辆不翼而飞，存款瞬间归零，还可能被贷款，更可能成为诈骗嫌疑人。如此以往，“我”将不是“我”，社会秩序也会遭遇重创甚至瘫痪。

6.著作权

AI换脸虽然不存在恶意，只是纯粹用于娱乐、搞笑，例如用自己的脸替代了别人的脸，在游戏情景中完成“孙悟空”“张无忌”的角色扮演，但此类行为也属于歪曲、篡改他人作品，必然侵害相关著作权人作品的完整权[73]。

（三）案例

案例1：“ZAO”换脸APP

2019年一款名为“ZAO”的换脸APP备受关注，只要输入一张面部照片，该APP就能生成有“换脸”效果的短视频。但在其火爆网络的同时，也伴随着巨大的争议。

这些争议的视频主要是由一些明星的MV和影视剧作品制作而来的。起初只是有人将新旧版的某古装剧的女主角进行换脸然后进行对比，引发了网友广泛讨论，因为其效果几乎达到了以假乱真的地步。

很多人质疑该做法侵犯了公民的肖像权，但视频制作者称该视频仅供交流，其并没有从中获利。同时如果被换脸的明星没有实际证据也无法诉其侵犯肖像权。但即便如此，根据法律规定，制片者对作品还享有保护作品完整权，因此这些视频从客观事实上侵犯了这些影视剧制片人的保护作品完整权。

“ZAO”APP涉及的个人信息安全等问题同样受人关注。生物识别信息难为一般人所更改，所以被广泛用于身份认证、交易和支付环节，一旦泄露，势必给用户带来持久和难以消除的影响。

除此之外，“ZAO”APP的用户协议中疑似存在“霸王条款”，涉及侵犯用户肖像权、著作权、用户隐私和数据安全等。

2019年9月3日，针对“ZAO”APP用户隐私协议不规范，存在数据泄露风险等网络数据安全问题，工业和信息化部网络安全管理局对北京陌陌科技有限公司相关负责人进行了问询约谈，要求其严格按照国家法律法规以及相关主管部门要求组织开展自查整改，依法依规收集使用用户个人信息，规范协议条款，强化网络数据和用户个人信息安全保护。9月18日，中国国家互联网信息办公室副主任刘烈宏在国务院新闻办表示，已会同有关部门制定相关法规标准，指导监督互联网企业对新应用开展安全评估。国家网信办支持新技术发展，也将采取措施防范风险。

案例2：30亿人脸数据AI公司遭遇重大数据泄露，完整客户名单被盗

2020年2月27日，Clearview AI公司证实，有人获取了其所有客户的列表、客户使用的账户数量以及客户进行的搜索数量。Clearview AI表示，该漏洞已得到修补，公司将继续加强安全程序。据外媒此前报道，Clearview AI向至少600家美国执法机构提供了最新面部识别系统，其中涵盖了从各大主流网站上抓取的30亿张图片数据。使用该系统时，只需上传某个人的面部照片，就可以查看他在网上的公开照片，包括照片的地址链接。目前，社交平台推特已致信Clearview AI，要求其停止从社交媒体获取照片和其他任何数据，并删除此前收集的所有数据。

（四）完善建议

第一，落实企业法律责任。企业不能通过用户协议把可能发生的责任全部转嫁给用户，而应当加强自己的监管。换脸软件方在经营活动中使用格式条款的，应根据《消费者权益保护法》第26条的规定，以显著方式提请消费者注意与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。用户协议中涉及肖像权、著作权、用户隐私和数据安全等条款不得以格式条款排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任，软件方不得利用格式条款并借助技术手段强制交易，否则该免责条款无效。

第二，依法保护用户个人信息。对于许多条款规定并不符合《消费者权益保护法》《网络安全法》中关于信息收集、使用正当性原则的要求，存在过度收集、非法使用用户个人信息的问题，应予以修改。

第三，平台首先应避免侵犯肖像权和名誉权，对此应尽审查、核实的义务。其次应避免侵犯著作权。在对一些影视剧经典镜头进行换脸操作时，要注意该行为是否侵犯了知识产权。

四、智能快递柜收费问题

（一）现状

随着网络购物、跨境电商的快速发展，传统的快递投递方式显然已经满足不了人们日益增长的快递服务需求。为了解决投递成本高、快递件安全无法保证、快递用户取货不方便以及派送时间不合适等问题，智能快递柜作为快递行业的新兴事物，开始走入人们的生活，成为解决快递件投递“最后一公里”问题的有效途径。智能快递柜是一种可以24小时提供快递件投递与收取的多功能自助服务设备，为快递员、快递用户提供了便利。然而，智能快递柜的弊端也随着快递用户的投诉量的增长而日益突显。

（二）存在的问题

1.快递员未经收件人同意，擅自将快递件投递至智能快递柜

智能快递柜的诞生，其初衷是解决大多数快递收件人不便立即取件的问题。但在发展中快递行业形成了一种所谓的“行业习惯”，即快递员往往未经收件人同意，擅自将快递件投递至智能快递柜，进而要求收件人自行到固定智能快递柜所在地点自提。

（1）《快递暂行条例》第25条[74]规定，经营快递业务的企业应当将快件投递到约定的收件地址；《智能快件箱寄递服务管理办法》第22条[75]规定，智能快件箱使用企业使用智能快件箱投递快件，应当征得收件人同意。快递员擅自投递的行为显然违反上述两个规定。

（2）从合同的角度来看，快递员擅自投递的行为，显然是在免除或者减轻其应承担的合同义务，违反了双方之间的合同约定，构成违约。

（3）侵犯消费者自主选择权。消费者在支付快递费后，其有权选择快递到达时是自己收取包裹，还是寄存在某个地方。快递员擅自投递的行为损害了消费者自主选择服务的权利。

（4）侵犯消费者公平交易权。消费者公平交易权包括两个方面：一是消费者有权获得质量保障、价格合理、计量正确的交易；二是消费者有权拒绝经营者的强制交易行为。快递员在未经同意的情况下，强制将快递件投递至智能快递柜的行为严重侵犯了消费者的公平交易权。

2.企业收取滞留保管费

《智能快件箱寄递服务管理办法》第25条明确规定，智能快件箱运营企业应当合理设置快件保管期限，保管期限内不得向收件人收费。根据该规定，设置合理免费保管期限是必须的，而且只有在超过这一保管期限的前提下，才能收取保管费。

然而许多快递企业或智能快递柜企业往往忽略了这一条适用的前提，即快递员在投递至智能快递柜前须征得收件人的同意。只有收件人同意，双方之间达成了存储服务关系后，快递企业或智能快递柜企业才有权向收件人收取滞留保管费。

收取滞留保管费的最大争议在于快递企业或智能快递柜企业在制定具体的保管期限、收费标准时是否充分尊重消费者的自主选择权。

（三）案例

案例1：消费者投诉称自己的快件在被投入智能柜时没有收到任何收费提示，在当天凌晨4点17分即将超时的时候，消费者收到即将收费的短信，消费者当时无法去取快递，认为快递柜公司涉嫌恶意诱导消费以及欺骗消费者。经深圳市消费者委员会调解，快递柜公司提出了和解方案，消费者表示同意。

案例2：2020年4月30日，丰巢快递柜开始对滞留快件的非会员用户收费，超时12小时后收费0.5元/12小时，3元封顶，法定节假日不计费。此外，丰巢推出“会员服务”，会员用户将以5元/月的价格享受滞留包裹保管7天，并获得5元的丰巢寄件优惠券以及视频网站7折购买折扣券。丰巢方面表示，消费者可在线上进行选择是否需要会员服务，未经消费者同意，将不产生任何费用。针对多次滞留包裹在柜占用资源的用户，丰巢将在两次免费取件过程中询问消费者是否要选择延期保管服务，如仍不同意使用的用户可选择不再允许其快件投递入柜。

2020年5月15日，在国家邮政局、浙江省邮政管理局相继约谈丰巢负责人要求整改后，丰巢发布公告致歉并将免费保管时长由12个小时延长至18小时。经调查，大多数用户反馈，包括顺丰在内的快递企业的快递员在投递快递件前会致电收件人，询问是否同意投递至丰巢快递柜。

（四）完善建议

首先，明确行业收费标准。不同的服务产品背后的成本不一样，如果一家企业一个价，那么这个市场一定是混乱的，也不符合公众消费利益。收费标准要既能够维护业主利益，也兼顾到市场的可持续发展，同时照顾到消费者例利使用公共服务设施的诉求。

其次，培育智能快件箱第三方运营企业，用专业的服务和成本控制力参与市场竞争，优化资源配置。

五、大数据杀熟

（一）现状

2018年3月，“大数据杀熟”一词开始进入大众视野。事件起因于一名网友晒出自己的亲身经历，表示其长期在某网站预订的酒店房门价格在380—400元之间，可使用朋友账号查询时就会发现，同一房间的价格显示为300元左右。事件在网上发酵之后，许多人都纷纷晒出类似经历的证据。网民反映，一些知名互联网平台提供的打车、在线票务、酒店预订等服务，均存在“大数据杀熟”问题。据《中国青年报》社会调查中心联合问卷网对2008名受访者进行的相关调查显示，51.3%的受访者表示遇到过互联网企业利用“大数据杀熟”的情况，63.4%的受访者认为互联网企业利用大数据杀熟的情况普遍。

（二）存在的问题

消费者的消费信息，包括购买记录、搜索记录、搜索频率、商品加入购物车的时长、优惠券使用数量、收货地址，等等。这些信息集合起来可以让商家对消费者完成一个“画像”，让他们知道你的购买需求、价位需求、质量需求，从而在主页为消费者推荐价格最优的合适商品，并适时发放优惠券引起消费者购买欲望。

所谓“大数据杀熟”，是一种比较形象的说法。简单地说，是指商家利用大数据技术，对自身积累或来自于第三方的用户信息加以分类和处理，并对其中使用次数较多、对价格不敏感的客户实施加价，以达到利益最大化的差别化价格策略。例如，某件产品卖给新客户的价格是100元，卖给老客户的价格却可能高于100元。也许，最高级的“大数据杀熟”，就是让消费者不仅完全意识不到自己被“杀”，还拥有很“贴心”的购物体验。

根据《消费者权益保护法》的规定，经营者与消费者进行交易时应当遵循公平、诚实信用原则，消费者拥有的九项权利中也明确规定了消费者拥有公平交易权和知情权，有权获得价格公平合理的商品。从这点上看，部分电商经营者的“大数据杀熟”行为对不同消费者区别定价并无正当理由，无疑是非法的。这种行为严重地侵犯了消费者的公平交易权、对商品真实价格的知情权以及隐私权。2020年11月10日，国家市场监督管理总局起草的《关于平台经济领域的反垄断指南》向社会公开征求意见，其中将“大数据杀熟”定义为滥用市场支配地位，实施差别待遇。

（三）案例

案例1：滴滴打车“大数据杀熟”引发信任危机

2018年3月，微博上有网友爆料，与同事试着用不同账号，在同样出发点、同样目的地的情况下，打车费用不一样。用得最多的消费7000元以上、用得最少的消费1000元不到、用得适中的消费3000元以上。3个账号显示3种价格，因此质疑这是滴滴打车的“大数据杀熟”把戏。

一石激起千层浪，不少网友纷纷开始叫苦，表示自己也经历过类似情况，每天去同一个地方打车，但是价格都不一样。《人民日报》也发表评论员观察文章《数据权力如何尊重用户权利》，痛批互联网“大数据杀熟”案例。[77]

案例2：客户投诉两次搜索价格相差1500元携程回应称是系统出现故障

2019年3月10日晚，用户陈利人在微博表示，自己当日10点47分在携程APP购票，首次搜索时，总价格为17，548元，“准备去支付时，仔细检查了下，发现没有选报销凭证，然后就退回去修正一下。再去支付却被告知没有票了，让回去重新选择”。

他重新搜索、选择，价格就变成了18，987元，比之前高出近1500元。想到以前看到的网站杀熟，于是，他退出、再登录、再查，看到的还是同样的价格。在把应用卸载再重新安装后，再搜索，价格还是18，987元。

随后，他在海航官方APP上进行查询，“同样的行程，不但有票，而且，价格比它便宜不少！时间是12点24分，价格是16，890元”。

对此，携程回应表示，“二次支付显示无票”确认为程序bug（故障）。[78]

（四）完善建议

首先，将“大数据杀熟”认定为违法的价格歧视行为。对价格歧视的判定标准应该突破《反垄断法》关于实施主体的禁锢，建议将价格歧视概念引入《反不正当竞争法》之中，同时考虑放宽《反垄断法》中关于价格歧视实施主体限定为具有市场支配地位经营者的有关规定。

其次，完善电子商务信息披露制度。“大数据杀熟”得以实施的根本原因在于电子商务经营者与消费者之间存在信息不对称，而强化经营者履行相关信息披露的义务，是解决经营者与消费者之间信息不对称问题的根本之道。现行《消费者权益保护法》《价格法》虽暂未明确规定经营者关于商品价格制定规则的特定告知义务，但基于线上消费模式的特殊性、线上消费价格信息的封闭性及诚实信用原则的要求，有关部门应进一步完善电子商务信息披露制度，要求经营者对其差别定价行为予以必要告知，使消费者了解相同商品的平均交易价格，从而有效保护线上消费者的合法利益。[79]

最后，针对“大数据杀熟”应依据《电子商务法》第77条之规定，将其作为违反精准营销规则情节严重的情况加重处罚。《电子商务法》第18条规定了电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的，应当同时向消费者提供不针对其个人特征的选项。第77条规定了违反精准营销的处罚情况。这是保护消费者知情权和选择权的要求，“大数据杀熟”与精准营销虽然都是利用大数据技术对用户进行分析，但“大数据杀熟”是利用大数据判断用户是否具有议价和比价能力，进行价格歧视，从而追求超额利润。这是典型的差别待遇，应该对其采取更为严厉的惩戒措施。[80]

六、预付式消费

（一）现状

近年来，随着信用消费的出现和电子消费方式的便捷化，预付式消费逐渐增多，在美容美发、洗浴、洗车、洗衣、健身等多个服务行业得到广泛使用，逐渐兴起成为服务领域的新兴主流消费业态。

2019年3月15日，中消协发布了由人民网舆情数据中心协助整理的《预付式消费舆情报告》。根据舆情报告显示，预付式消费领域存在的主要问题包括经营者不与消费者签订书面合同，虚假承诺随意降低商品或服务质量，设置不公平格式条款，关店失联、频现“跑路”，消费者个人信息遭泄露，预付费与金融信贷捆绑，等等。

2020年年初的疫情，让消费者的日常生活和经营者的经营活动都受到了严重影响。由于出行和场地等诸多条件受到限制，不少预付式消费合同在疫情防控期间无法实现，由此引发的预付式消费纠纷明显增多。疫期防控期间预付式消费纠纷问题主要集中在暂停营业退费纠纷、服务方式变更、使用期限受限以及商家关门或倒闭四个方面。由于预付式消费纠纷的群体性，如不及时和妥善处理其纠纷，可能会对社会稳定带来极大风险对消费者的合法权益造成极大损害对营商环境造成极大破坏不利于疫情结束后的消费市场恢复，因此预付式消费的市场乱象必须得到及时有效的治理，才能促进消费升级和经济高质量发展。

（二）存在的问题

预付式消费方式可以为经营者和消费者双方带来利益，但从近年来消协组织接到这类消费维权投诉增多的情况看，该消费方式带来的社会问题也日益突显。

1.预付费消费者面对的风险

（1）公平交易权受到损害。预付式消费是采取消费者预先支付费用来获取将来的商品或服务的模式，这种时间差即意味着另一方履约的不确定性，这种不确定性即构成了消费者作为先履行义务一方所要承担的风险。

（2）知情权受到限制。在预付式消费中，由于信息不对称，消费者无法真实、全面、准确、及时地获取经营者以及商品或者服务的信息，导致消费者知情权被侵害的事件时有发生。部分经营者在销售宣传过程中，往往利用自身优势以及良好的销售团队，对预付凭证的使用范围、商品或者服务的情况进行虚假性、片面性、诱导性且隐瞒性的宣传。

（3）隐私权难以保证。由于消费者信息对市场上的各类经营者具有一定的价值，所以这种信息的提供也将引发潜在的侵权风险，经营者完全可能将消费者提供的信息挪作他用，给消费者造成不良后果。

2.经营者存在的问题

（1）主体经营不合法。经营主体的合法性往往最易被消费者忽视。在缺乏监管的情况下，许多经营者不展示相关经营证件，尤其是美容美发行业和教育培训机构。其中超范围经营的问题也比较突出。

（2）诱骗消费。在预付式消费模式中，大幅度折扣和免费体验是诱骗消费的两大杀手锏。不少商家利用口头夸大或虚假宣传，诱导消费者预付大额费用。

（3）霸王条款。在预付式消费实践中，经营者一般不会与消费者就商品或者服务的内容进行协商，消费者只能就经营者提供的内容选择全部接受或不接受，经营者往往不提供书面合同，或者利用单方拟定并且重复使用的格式条款，限制消费者的权利从而减轻经营者的责任与义务。

（4）终止消费退费难。由于主客观情况的变化，消费者不想或不能再使用预付凭证，希望取出预付费用余额时，经营者往往会以消费者单方面违约为理由，拒不退还预付费用余额。

（5）停业关店追偿难。部分经营者不讲诚信，在不发布任何清偿通知的情况下，关店走人，严重侵害持卡消费者的合法权益。不少美发店、服装店、美容店、洗车店等个体商户关店倒闭时，即使消费者投诉到有关部门，维权也往往难以成功。

（三）案例

2020年11月10日，广州市中级人民法院召开预付式服务合同纠纷暨十大典型案例新闻发布会。据统计，2020年1月至9月，广州市的法院受理预付式消费纠纷共3047件，同比增长171.8%。在这些案件中，消费者通常面临维权举证难的问题。在发布会上，广州市中级人民法院发布了预付式消费纠纷十大典型案例，现节选如下。[81]

案例1：预付卡消费有风险，办理需谨慎

李某到某公司先后办理两张养生堂VIP卡，共支付16，100元。其先后接受了7次服务，扣除相应款项后，两张卡内余额共13，540元。由于在服务过程中被仪器烫伤背部，李某不愿意继续接受公司的服务，并要求退还卡内余款，但该公司以两张卡均已开卡使用为由拒绝退款。李某遂向法院提起诉讼，要求公司返还未消费余额13，540元。

法院经审理认为，李某预先支付全部服务费用，某公司分批次向李某提供服务，双方之间的消费模式属于预付式消费。双方办卡时未签订书面协议，也没有证据证实任何一方单方提出解除合同时应承担何种责任。现李某已明确表示不愿再继续接受公司提供的服务，应允许其作出解除服务合同的选择。故判决公司返还李某剩余未消费的金额13，540元。

案例2：不得以“擅自解约，概不退款”为由限制消费者选择权

吴某与某公司签订《早教中心会员须知及合同》，约定若因吴某自身原因终止服务，公司概不退款。总课时6个月，吴某共支付18，900元。上了3个月课程后，吴某以公司未按规定配备安保人员和保健人员、在服务期间因频繁更换老师导致照顾幼儿不周和招收自闭症儿童为由解除合同，请求公司退还剩余学费并赔偿损失。公司辩称，吴某违反约定擅自解除合同，故不同意退还学费并赔偿损失。

法院经审理认为，双方签订的格式合同关于概不退款的约定，加重了吴某的责任，属于无效条款。涉案合同具有较强的人身属性，不适宜强制吴某履行，吴某可要求解除合同。但吴某无充分证据证明其所主张的解除原因，其解除合同的行为构成违约，应承担违约责任。法院酌情认定吴某承担违约金5670元，结合吴某已上3个月课程的情况，判决公司向吴某退还3780元。

案例3：“课程开课，不予退款”的约定无效

刘某替女儿刘某苑（未满18周岁）与公司签订《EAP课程客户协议书》，课程800学时，共支付68，000元。协议约定“该课程一旦开始上课，甲方有权不予退款”。上了318学时后，刘某苑因个人原因向公司提出长期请假。请假期间，刘某、刘某苑认为与公司签订的是半工半读留学合同，但公司从未办理出国留学事宜，是以留学为诱饵进行诈骗，故向法院起诉要求公司退还68，000元。公司辩称，双方之间签订的是学术英语培训合同，刘某、刘某苑在请假期间单方面要求解除合同的行为有失诚信。

法院经审理认为，协议中关于费用不予退还的条款，明显加重了刘某、刘某苑的责任，应属无效条款。协议书上是刘某本人签名，其应当知道签名确认的后果，现有证据不足以证实公司实施了欺诈，刘某、刘某苑以自身原因要求解除协议，属于违约，应当承担违约费用。因此，法院酌情认定刘某、刘某苑承担违约费6800元，结合剩余482学时的情况，判决公司返还34，170元。

（四）完善建议

首先，通过立法的形式，制定预付式消费管理的有关法规，明确各监管部门和监管职责，加强预付式消费的监管力度，同时也明确消费者的申诉途径。

其次，加大失信主体的执法力度，实行惩罚性赔偿制度，明确赔偿责任，对于失信企业应列入“黑名单”，增加失信成本。

最后，建立第三方资金监管制度，商家不得直接收款，应将预付费由第三方支付、银行等机构保管，在消费者每一次消费、获得相应的服务后，经过消费者认可，第三方机构将该笔消费金额支付给商家。这样即可防范商家提前收到全款，迫使商家认真履行承诺，努力提高服务质量，走精细化管理道路，促进预付式消费行业步入良性循环。