上编
基础理论

第一章
刑法的概念与沿革

第一节
刑法的概念

一、刑法的分类

（一）一般刑法与特别刑法

刑法是规定犯罪成立要件及其法律后果的法律。日本刑法可以分为狭义的刑法与广义的刑法。狭义的刑法，是指1907年制定、1908年开始实施的刑法（明治40年4月24日第45号法律，以下称为《刑法典》）。《刑法典》由第一编“总则”和第二编“犯罪”构成。总则编规定了刑法适用范围、刑罚种类、缓刑、未遂、共犯等一般性原则，犯罪编则规定了具体犯罪的构成要件和法定刑。狭义的刑法也被称为普通刑法或者一般刑法。广义的刑法，是指《刑法典》之外所有规定犯罪与刑罚的法律，也被称为特别刑法。根据内容，特别刑法大致可以分为如下几类：（1）涉及社会秩序的特别刑法，例如《轻犯罪法》《卖淫防止法》《网络引诱儿童防止法》《盗犯等防止与处分法》《非法网络连接防止法》《醉酒防止法》；（2）涉及经济秩序的特别刑法，例如《印花税票犯罪处罚法》《伪造货币证券取缔法》《仿造邮政邮票取缔法》《毁损货币等取缔法》《法人管理者处罚法》《经济罚则调整法》《公害犯罪处罚法》；（3）涉及公共安全的特别刑法，例如《危险驾驶致人死伤行为处罚法》《危害航空安全行为处罚法》《勒索人质犯罪处罚法》《提供恐怖活动资金行为处罚法》《有毒有害物取缔法》《爆炸物取缔法》；（4）有关有组织犯罪的特别刑法，例如《暴力团对策法》《有组织犯罪处罚法》《破坏活动防止法》；（5）涉及毒品犯罪的特别刑法，例如《鸦片法》《兴奋剂取缔法》《大麻取缔法》《麻醉及精神药品取缔法》《麻药特例法》等。

特别刑法又分为狭义的特别刑法与行政刑法。狭义的特别刑法，是指专门规定可予以道义谴责的犯罪行为及其刑罚的法律，例如《轻犯罪法》与《暴力行为处罚法》。行政刑法，则是指为了顺利实现行政管理目的、强化行为规制而对违法行为科处刑罚的法律。与狭义的刑法以及狭义的特别刑法相比，行政刑法的伦理色彩淡薄，规定的犯罪大多是技术性的违法行为，根据内容的不同，进而又可以划分为劳动刑法、租税刑法、经济刑法和环境刑法等。

（二）市民刑法与治安刑法

随着民主制度的确立与市民社会的形成，可以根据刑法的任务将之分为市民刑法与治安刑法。[1]市民刑法，是指以保护市民利益为任务的刑法。市民刑法以市民社会的形成为前提。市民，是指具有自律性、公共性与能动性的社会个体，以市民为核心主体的社会，即是市民社会。在市民社会中，市民在政治体制中占据主导地位，掌握国家权力，并通过制定宪法、刑法、民法等，以保障民有与民享的市民统治。因此，市民刑法是由市民主导，为了保护市民利益而制定的刑法。

与市民刑法相对，治安刑法以维持社会与国家的稳定和秩序等为主要任务。治安刑法主要存在于市民社会不成熟的政治国家之内。“二战”之前的日本刑法可以说是典型的治安刑法，当时的治安维持法被称为“恶中之极”。治安刑法具有如下三个共有的特征：（1）优先考虑维持、强化统治体制，具有明显的政治意图。（2）与之相应，采纳积极的预防主义，将结社、宣传以及表现等行为规定为犯罪。（3）对构成要件的描述不明确，或者规定一般性条款，有时将危险思想作为决定性要素。[2]

因为刑法的任务体现了立法者的价值观取向与基本立场，而在罪刑法定原则之下，只有立法者才有权划定犯罪圈与设置构成要件，所以市民刑法与治安刑法的分类，既涉及刑法的任务，还影响刑法的功能定位与司法的价值取向。

二、判例

日本《刑事诉讼法》第405条规定，如果存在下述情形之一，可以认定对高等法院的一审或者二审判决的上诉成立：①违反宪法或者对宪法解释错误；②作出与最高法院判例相反的判断；③如果不存在最高法院的判例，作出与大审院或者高等法院的判例相反的判断。可见，判例在实践中发挥着补充刑法规范的作用。

（一）判例的概念

根据日本《法院法》第4条“上级法院所作判决中的判断，就具体案件对于下级法院具有约束力”之规定，判例是指法院针对具体案件所作的结论性判断，这种判断包含有对法律的解释，并对此后审理具体案件具有约束力。

就判例的制定主体，有的观点从《刑事诉讼法》第405条第3项出发，认为既包括最高法院也包括高等法院；有的观点则认为仅指最高法院，因为上述第405条的规定表明，最高法院的判例才是上诉的理由，高等法院的先例只是补充，而且以违反最高法院判例与高等法院先例为理由提起上诉的审理组织也不同，前者是最高法院所有法官组成的大法庭，后者可以是5名法官组成的小法庭。而且，为了保持法安定性，判例作为法律解释应在全国范围内具有约束力，而这只有最高法院的判例能够做到。[3]简言之，最高法院的判例与高等法院的先例的约束力有实质差别，判例在严格意义上仅指前者。[4]

虽然在实质上，判例应仅指最高法院的判例，但是鉴于二者在形式上都可以作为上诉理由，下文中的“判例”包括最高法院与高等法院作出的裁判先例。《刑事诉讼法》第405条中“与判例相反的判断”，不是指与原判决中“余论”相反的判断，而是就法律的解释适用，原审法院与判例的判断相反。在主张原判违反判例之际，必须指出原判的哪一点违反了所引判例的什么判断，而且必须具体指明作出判例法院的名称、案件编号、审判日期、刊载物名称等事项。[5]

虽然判例直接约束的对象只有法官[6]，不包括检察官和律师。但是如果希望法官能够作出与自己的预期相一致的裁判，检察官和律师就不能不尊重判例，并以判例为前提提出控诉与展开辩论，因此检察官和律师也间接受到判例的支配。如此，判例在对司法实践产生重大影响的同时，也对法律生活甚至法律生活之外的社会生活起到支配作用。[7]

（二）判例的历史

日本现代判例制度起源于明治时期的江藤改革。在1872年就任明治政府的司法卿之后，江藤新平就开始推动近代司法制度改革，设立并赋予司法省统一管理司法权的职能。与此同时，日本自1875年开始在全国建立起大审院、上等法院和府/县法院三级审判结构。大审院作为最高法院接受民事与刑事上诉，通过纠正下级法院的违法判决维护法令统一，因此其判决被视为维护法律统一性的基石。同年，大审院开始选择代表性判决，以判决录的形式由司法省对外刊行，并要求下级法院必须效仿，这标志着判例制度走上了起点。1895年，大审院开始自行编辑刊行《大审院判决录》，标志着判例制度得到了进一步发展[8]，并开始影响司法实践，例如1910年“一厘案”创立的“可罚违法性”成为违法性领域的核心概念之一，在20世纪50年代与60年代被日本各级法院作为无罪判决的依据频繁引用。

1922年，《大审院判决录》更名为《大审院判例集》，这不但显示了判例在司法实践中的重要作用，因为判例集是大审院在创造“判例”的意识支配下编辑出版的，意在发挥从判决中抽象出的“判决要旨”的指导性作用，而且标志着判例制度逐渐成熟。“二战”之后，随着民主主义改革而颁布的《日本国宪法》《法院法》《刑事诉讼法》等一系列法律，进一步在立法层面确立了判例制度。

就刑法理论与判例的关系，20世纪初的主流观点认为，判决不过是由法律实务者解释与适用法律的实例，无须重视。20世纪70年代之后，刑法解释应该以判例为前提的观点逐步获得了支持，就如平野龙一所言，判例是将法具体化的事物，学说不过是为判例提供参考意见，必须以之为前提。[9]20世纪80年代之后，进而出现了追随判例并积极尝试将判例原理合理化的学说。例如，前田雅英认为，判例在实质上一直具有法律渊源的功能[10]，大谷实也认为，承认判例具有法律渊源的地位符合罪刑法定原则的要求[11]。

三、刑法的功能

刑法的功能，是指刑法在社会中发挥的作用，包括实然功能与应然功能。实然功能，即刑法在历史发展过程中实际上承担并发挥的功能；应然功能，即刑法在当代社会应该发挥或者说人们期待其发挥什么功能。

（一）实然功能

在漫长的历史过程中，刑法既是国家统治的工具、法官审判的规则，也是对社会成员尤其是反对统治的社会成员的威吓。与其他地区相似，在日本历史上也曾经存在过刑罚神秘主义的现象，即统治者不向社会公开刑法规范，例如江户时期的《御定书百条》，对社会公众保持神秘，以使民不知则不敢为。明治初期颁布的《暂定刑律》《新律纲领》等法律虽然向社会公众公开，但是就其内容而言，主要发挥的还是象征国家权力、维护统治体制的功能，20世纪20年代之后的治安刑法更是如此。

1946年颁布的《日本国宪法》确立了民主主义的国家体制。在国民主权与自由主义原则下，随着国民成为规定犯罪与刑罚的主体，刑罚被视为必要之恶，刑法的实然功能发生了实质性的转变。即便如此，20世纪50年代之后制定的不计其数的行政刑法表明，刑法的社会统治功能仍然得到了政府高度重视。

（二）应然功能

在以民主主义与自由主义为基础的罪刑法定原则之下，刑法被期待着发挥规制、保护与保障的功能。

1.规制功能

规制功能，亦称行为规制功能，是指刑法通过明确对犯罪行为的规范性评价，以规制国民行为的功能。具体而言，刑法既是行为规范，也是裁判规范。国民可以通过作为行为规范的刑法，预测自己行为是否构成犯罪。法官必须严格遵守作为裁判规范的刑法，认定犯罪与裁量刑罚。刑法中的行为规范未必是伦理规范、道义规范，裁判规范也未必是伦理或者道义判断，只要是符合国民主权与罪刑法定要求的法律规范与法律判断足矣。

近代刑法的出发点，就是严格区分法律与道德以及宗教规范。虽然刑法规范能够给国民提供行为标准，在一定程度上为其指明伦理与道德方向，与伦理规范之间存在交汇与重合之处，但是不能将刑法规范与伦理规范混为一谈，不能通过适用刑法强行推动道德要求，像“二战”之前那样将国家视为最高的道义存在更是万万不可。这既违反以个人自由为基础的日本宪法的精神，也不符合价值观多样化的现代社会现实。

2.保护功能

保护功能，亦称法益保护功能，是指刑法通过处罚犯罪行为，保护受其侵犯的法益的功能。根据法益内容的不同，可以将刑法分则规定的具体犯罪分为如下三类：（1）保护个人法益的犯罪，例如，《刑法典》第232条规定的故意杀人罪等保护公民的生命、健康、自由与财产的相关犯罪；（2）保护社会法益的犯罪，例如，《刑法典》第155条规定的伪造公文等有关公共财产、社会对公文的信赖等的犯罪；（3）保护国家法益的犯罪，例如，《刑法典》第77条规定的内乱罪等有关国家的存亡、刑事司法秩序的犯罪。

法益，就是法律保护的利益。作为刑法保护的对象，法益应尽可能具体化与个别化，否则可能导致刑罚扩大化，进而导致刑法规范伦理化。同时，刑法规定为犯罪的行为，原则上应该是实际侵害法益的行为（实害犯），只有在例外的情况下才将具有侵害法益危险的行为（危险犯）规定为犯罪。此外，作为保护法益的手段，刑法应在其他法律手段不能提供有效保护的情况下介入（刑法的补充性），而且其作为犯罪处罚的并非行为的全部过程，而是其中的一部分（刑法的断片性）。例如，只有在刑法分则有例外规定的情况下，才处罚预备行为与未遂行为。

3.保障功能

保障功能，亦称自由保障功能，是指刑法通过事先明确规定构成犯罪的行为以及对犯罪行为的处罚，保障国民的行为自由，使之免受不正当处罚的功能。刑法所保护的，不仅是普通国民的自由与人权，还包括犯罪人的自由与人权。也即，刑法不仅仅要通过事先宣告什么行为构成犯罪、对构成犯罪的行为如何处罚，以保障国民的预测可能性，而且对于实施犯罪行为者，不能法外施刑。简而言之，刑法既是刑罚权的根基，也是对刑罚权的制约。也正因如此，刑法才被李斯特称为“犯罪人的大宪章”。