第二节
刑法的沿革

一、明治维新之前的日本刑法

以主要的法律渊源为标准，可以将明治维新之前的日本刑法划分为三个时代。第一，以氏族习惯法为主要法律渊源的氏族法时代。这一时代的日本刑法，有着朴素的宗教特征，因为宗教与法律处于未分离的状态，所以犯罪观念以神为中心而构成，认为触犯日本固有的神道主义，违反神意、触犯神的忌讳的都是犯罪。第二，以《飞鸟净御原令》《近江令》尤其是《大宝律》等律令为主要法律渊源，以笞、杖、徒、流、死为核心处罚的律令法时代。第三，以武家法为主要法律渊源的封建法时代。这一时代又可以划分为前期（镰仓·室町时代）和后期（德川·江户时代）。虽然这两个时代的刑法存在相异之处，但都以身份制度为基础，具有恣意性、残酷性等共同特征。

二、明治初期的日本刑法

在明治初期，日本政府连续颁布了三部刑事立法。1868年的《暂定刑律》在参考《大宝律》《养老律》等律令的同时，也参考了江户时代的《公事方御定书》以及地方立法。取代《暂定刑律》成为裁判规则的1870年的《新律纲领》，同样以日本传统法律体系为基础，否定罪刑法定原则，规定了不应为罪、允许比附援引，而且具有明显的身份性特征。在《新律纲领》基础上颁布的1873年的《改定律例》，虽然将笞、杖、徒、流统一规定为惩役刑，并将刑罚综合为死刑、惩役刑与财产刑，但是并没有带来实质性的改变，都体现出了王政复古的封建思想。[12]但与《暂定刑律》和《新律纲领》不同的是，《改定律例》采取了逐条规定的体例。这是日本法律首次在体例上采取近代立法方式，体现出欧洲法律的影响。

三、旧刑法

因为初期颁布的刑事立法饱受批判，而且与从封建主义社会向资本主义社会转变的社会现实相背离，明治政府于1876年设立了刑法编纂委员会，开始以《法国刑法典》为范本编纂刑法典草案。受聘于刑法编纂委员会的法国学者博斯纳德以拿破仑刑法典为蓝本，参考意大利、比利时、德国等欧洲其他国家的刑法典，于1877年独自完成了刑法草案。在该草案的基础上，日本于1880年颁布了第一部近代刑法典（旧刑法）。

旧刑法由四编二十一章403条组成，第一编总则规定了法例、刑例、加减例、再犯、数罪并罚、共同犯罪以及未遂犯等基本问题；第二编规定了关于公共法益的重罪、轻罪，包括针对皇室的犯罪、国事犯罪、妨害信用、健康、工农业的犯罪等；第三编规定了针对身体、财产的重罪、轻罪；第四编规定了违警罪。对重罪的主刑，有死刑、无期徒刑、有期徒刑、无期流刑、有期流刑、重惩役、轻惩役、重禁狱、轻禁狱；对轻罪的主刑，有重禁锢、轻禁锢与罚金；对违警罪的主刑有拘留与科料；附加刑包括剥夺公权、停止公权、禁治产、监视、罚金、没收。

旧刑法将犯罪分为重罪、轻罪与违警罪，与1810年的《法国刑法典》基本相同。虽然旧刑法中存在反映日本传统刑法思想的规定，例如，第377条规定了亲族间的盗窃不以犯罪处理，第117条与第119条规定了严厉处罚不敬罪，第153条规定了亲亲相隐不为罪等，但总体而言，旧刑法的主导思想是报应主义与功利主义相结合的折中刑法思想。

四、新刑法

19世纪末期，随着资本主义快速发展，社会矛盾增加，犯罪率急剧上升，折中刑法思想受到了新派刑法理论的严厉批判。1889年，明治政府颁布了《大日本帝国宪法》，以确立天皇制国家。这部以普鲁士宪法为模板制定的宪法，标志着日本法律制度走上了脱离法国法走向德国法的改革之路。1907年，明治政府参照吸收了新派刑法理论精髓的1871年德国刑法典，颁布了日本现行刑法（新刑法）。新刑法继承了旧刑法的许多规定，例如，新刑法将旧刑法中关于伤害罪的正当防卫的规定从分则移到了总则。但是，作为深受新派刑法理论影响的产物，新刑法体现出不同的特征。

新刑法删除了旧《刑法典》第2条中有关罪刑法定原则的规定，而且对犯罪类型的规定比较概括且具有弹性，法定性的幅度显著增大，在犯罪的成立范围与量刑方面，给予法官很大的裁量余地。例如，关于杀人罪，旧刑法详细规定了谋杀、毒杀、故杀、误杀以及杀害尊亲属等各种不同情形，新刑法在故意犯罪的情况下仅仅规定了杀人罪、参与自杀罪/同意杀人罪以及在1995年被废除的杀害尊亲属三种情形。关于杀人罪的法定刑规定，也非常的宽泛，即“处以死刑、无期徒刑或者3年以上惩役”。

同时，旧刑法关于未遂犯采取了“必减主义”的立场，即对于未遂犯必须减轻处罚；但新《刑法典》第43条对于已经着手实施犯罪，但未完成者，可以减轻其刑罚的规定表明，新刑法采取的是“得减主义”，即对于未遂犯根据相应的情节决定是否减轻，而不是必须减轻。

此外，新刑法规定了缓刑，并放宽了假释的要求。旧刑法规定，在有期处罚的场合，犯罪人需要服完3/4的刑期，在无期处罚的场合，需要被收监15年以上方可以假释。新刑法降低了上述要求，规定在有期刑罚的场合，犯罪人需要服完1/3的刑期，在无期刑罚的场合，犯罪人在被收监10年之后，即可假释。这也是着眼于促进犯罪人的人格改善而作出的变革。